Sentencia Administrativo Nº 1/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 611/2010 de 07 de Enero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 1/2013

En Vitoria-Gasteiz a siete de enero de dos mil trece.

Visto por mí, Ilmo. Sr. Don Daniel Sancho Jaraiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria, el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 611/2010 y seguido por el PROCEDIMENTO ORDINARIO, sobre RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra Osakidetza-Servicio Vasco de Salud por la asistencia sanitaria prestada a la menor Otilia .

Son partes en dicho recurso, como demandante Doña Lucía , representada por Don Alfredo Aja Garai y dirigida por el Letrado Don Jon Ander Bilbao Sacristán; como demandada Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, representada por Doña Mercedes Botas Armentia y dirigida por los Letrados de su servicio jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Lucía se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra la administración sanitaria del País Vasco por los daños personales causados a la menor (hija de la actora) Otilia en el Hospital de Cruces en el año 2006.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas.

CUARTO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor. Se fijó por Decreto del Juzgado de 2 de febrero de 2011 la cuantía del recurso en 24.809,88 euros

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso desestimación presunta por silencio administrativo de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente como consecuencia de la asistencia médica en el Hospital de Cruces.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión de a que se les indemnice a las recurrentes en la cantidad de 24.809,88 euros, a la que se deben sumar los intereses legales.

En concreto, solicitaron en su demanda que se declare la responsabilidad patrimonial de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud por la asistencia médica prestada a Otilia en el año 2006. Describen el desarrollo de los hechos considerando que Otilia nació el NUM000 de 2003 'sin ningún tipo de problema'y sin 'antecedentes familiares de enfermedades neuromusculares siendo un parto y embarazo normal'. Ahora bien, la demanda reconoce que comenzó a andar 'a los dos años', ' no fue capaz de andar por si misma de forma autónoma hasta los 21-22 meses', 'tampoco fue capaz de gatear'. A los tres años, concretamente el 3 de agosto de 2006 acuden al Servicio de Traumatología del Hospital de Cruces debido a que la niña no apoya bien el talón izquierdo, desde donde se deriva al Servicio de Neuropediatría, donde es vista y valorada por el Dr. Estanislao quien -según la demanda- descarta la parálisis cerebral siendo diagnosticada de TIP-TOE-WALKING, pero sin anomalías intrínsecas del sistema nervioso central. En el año 2008 persistiendo el problema se decide consultar a un traumatólogo privado quien recomienda una prueba RMN Cerebral ante la sospecha de una lesión de origen cerebral, siéndole finalmente practicada una resonancia magnética cerebral en diciembre de 2008 la cual refleja un problema de tipo cerebral como causa del estado de Otilia y que se diagnostica como 'Hemiparesia Izquierda con mayor afección a la extremidad inferior izquierda secundaria a insulto isquémico'.

La demandante considera que si se hubiera adelantado la prueba a febrero del año 2007, como se debió hacer se habría producido un adelanto en el diagnóstico de casi dos años, tiempo durante el cual no ha recibido la niña una terapia adecuada, resultando que las secuelas y consecuencias podrían haber sido menores. En definitiva, se ha producido un retraso en el diagnostico del servicio de Neurología del Hospital de Cruces.

Por su parte, la demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Considera la representación de Osakidetza que la menor fue diagnosticada de hemiparexia izquierda a los cinco años y cuatro meses, cuando los síntomas existían desde los tres años, además, no existe un tratamiento rehabilitador específico con lo que no hubiera cambiado dicho tratamiento con la RM alterada o normal, antes o después, no hubiera cambiado la RM que la madre demandaba ni el pronóstico ni la evolución posterior a intervención quirúrgica. En definitiva, para la representación procesal de Osakidetza un diagnóstico más precoz no habría alterado el enfoque terapéutico y los resultados funcionales.

TERCERO.- Sobre la base de lo previsto en los artículos 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , la jurisprudencia viene exigiendo como requisitos para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea aquélla real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor ( SSTS 3-10-2000 , 9-11-2004 , 9-5-2005 ).

Respecto a la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir. Así, señala la STS de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2.002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94), la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico'.

En el mismo sentido, cabe recordar las SSTS de 19 de septiembre de 2002 y 20 de junio de 2003 , 7 de febrero y 6 de marzo de 1998 , refiriendo estas últimas que no resulta tal responsabilidad de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados, por el hecho de que la Administración ejerza competencias en la ordenación de un determinado sector o sea necesaria su autorización. Y en relación con supuestos de inactividad de la Administración, no resulta exigible a la Administración una conducta exorbitante, siendo una razonable utilización de los medios disponibles en garantía de los riesgos relacionados con el servicio, como se desprende de la sentencia de 20 de junio de 2003 , lo que en términos de prevención y desarrollo del servicio y sus infraestructuras se traduce en una prestación razonable y adecuada a las circunstancias como el tiempo, lugar, desarrollo de la actividad, estado de la técnica, capacidad de acceso, distribución de recursos, en definitiva lo que se viene considerando un funcionamiento estándar del servicio.

CUARTO.- Junto a lo anteriormente señalado, situados además en el ámbito de una posible responsabilidad sanitaria por infracción de la lex artis ad hoc, deberá dejarse constancia no sólo de lo que establece el artículo 141.1 LRJAP ( 'No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos') sino también de alguno de los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales dictados en esta materia por el Tribunal Supremo. Y, así, en la STS de 23 de junio de 2010 , el Alto Tribunal recuerda que '... para que una lesión consecuencia de una intervención quirúrgica tenga la consideración de daño antijurídico a los efectos de la responsabilidad patrimonial es preciso acudir al referido criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad y salud del paciente'.

En la misma línea, la STS de 29 de junio de 2010 (Rec. Cas 738/2005 ) nos aclara que

'... el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. ( Ss. 14-10-2003 , 13-11-1997 ).

La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Debiéndose precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.'

QUINTO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la demandante como consecuencia de los daños sufridos derivados de la atención médica dispensada a la hija ( Otilia ) en el Hospital de Cruces. Más concretamente debemos deducir si existió error o retraso en el diagnóstico de la enfermedad de Hemiparesia Izquierda y si dicho retraso ha ocasionado a la menor un daño que se concreta en un retraso en la terapia adecuada y, en definitiva, unas secuelas o consecuencias de la no aplicación.

De toda la prueba practicada debemos destacar la prueba pericial judicial realizada por el Doctor Don Carlos José (Especialista en Pedriatía) y designado a propuesta de ambas partes recurrente y recurrida .El Dictamen que el referido Doctor realiza es claro y contundente: '1. Existe un retraso en el diagnostico de PC pero no un retraso excesivo en el tiempo.' '2. Este retraso no le supone un empeoramiento en su evolución ni recuperación'. '3. Hay que tener en cuenta que los síntomas que presentaba la menor: 1. eran escasos, leves y de muy difícil valoración. 2. faltaba la valoración neurológica en la evolución de la menor.'

En resumen y en definitiva, el perito judicial desigando a propuesta de ambas partes considera que la lesión de Otilia se debió producir en el parto, así afirma en su informe que: 'En el parto tuvo que existir algún problema para producirse una isquemia cerebral.',pero sobre dichas circunstancias no existen datos ni en la historia clínica ni en las actuaciones administrativas o judiciales. Lo cierto es que en el año 2006 se produce un error al diagnosticar la enfermedad, pero es claro que a juicio del Perito dicho error (difícil de diagnosticar los los escasos síntomas que presentaba la niña) no representa ni supone un empeoramiento de la patología ni en su evolución ni en su recuperación, razón por la que no es posible estimar la presente demanda al no haberse probado los daños que el error de diagnostico puede haber ocasionado a Otilia .

En definitiva, y a pesar de que fue mal diagnosticada, resulta que no se ha acreditado la pretendida pérdida de oportunidad, o lo que es lo mismo, no se ha demostrado que de haberse realizado la prueba RMN Cerebral en febrero de 2008, como reclamaba la actora, hubieran variado la evolución y circunstancias de la niña. Muy al contrario, considera la pericial que 'El tratamiento clínico de la PC es rehabilitación y ortopédico; cosa que sin haberle diagnosticado se le estaba realizando.'

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , no procede realizar un especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, emanada del pueblo español, me concede la Constitución.

Fallo

Que, desestimando el recurso contencioso-administrativo ORN número 611/2010, interpuesto por la representación procesal de Doña Lucía , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por las recurrentes por la asistencia médica dispensada a la menor Otilia en el Hospital de Cruces en 2006, debo confirmar y confirmo la actuación recurrida por ser la misma conforme a Derecho. Todo ello sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3837 0000 94 0611 10, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.