Sentencia Administrativo Nº 1/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 162/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 162/2013

SENTENCIA NÚMERO 1/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

En la Villa de Bilbao, a catorce de enero de dos mil catorce.

La Seccion Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 5-11-2012 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Uno de Donostia-San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 1.045/2010 , en el que se impugna la inactividad del Ayuntamiento de Anoeta en relación con el abono de las facturas números 30-2010 y 83-2010 emitidas por BPXPORT KIROL ZERBITXUAK, S.L. en correspondencia con el contrato de prestación del Servicio de Gestión Integral del Polideportivo Municipal del referido ayuntamiento.

Son parte:

- APELANTE: BPXPORT KIROL ZERBITXUAK, S.L., representado por el Procurador D. GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigido por el Letrado D. GONZALO VALCARCE SAGASTUME.

- APELADA: AYUNTAMIENTO DE ANOETA-ANOETAKO UDALA, representado por la Procuradora Dª. YOLANDA CORTAJARENA MARTÍNEZ y dirigido por el Letrado D. ÓSCAR PADURA UNANUE.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por BPXPORT KIROL ZERBITXUAK, S.L. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.revocando la de instancia y estimando el recurso interpuesto en su día, con expresa imposición de costas de ambas instancias a la administración demandada.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 9-1-2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la Sentencia nº 241-2012 dictada el 5 de noviembre de 2012 por el el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de los de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Ordinario número 1.045-2010.

SEGUNDO.-El recurso contencioso administrativo tenía por objeto la reclamación frente a la inactividad del ayuntamiento en el pago de una serie de facturas - la primera anualidad del contrato- derivadas de un contrato administrativo argumentado para ello la claridad de las cláusulas contractuales, la existencia de un previo informe de la Secretaría municipal y las formalidades infundadamente exigidas por el ayuntamiento. La Sentencia considera que no cabe estimar que se trate de un supuesto de inactividad en tanto en cuanto que las facturas reclamadas habían sido objeto de pronunciamiento judicial en un recurso anterior.

En la Apelación los argumentos pueden resumirse en que se insiste en la inactividad porque se trataría de una obligación perfectamente especificada en los Pliegos y se expone además que el proceso contencioso precedente tendría un objeto distinto.

TERCERO.-Siendo tal la acción aducida, inactividad, conviene recordar cuál es su extensión. La jurisprudencia es muy ilustrativa respecto al objeto de este tipo de procesos. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2009 -recurso nº 1.477/2005 - podemos leer:

'es cierto que resulta admisible el recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la Administración y, además, contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho en los términos establecidos en la LJCA, como dispone el artículo 25.2 de expresada Ley de la Jurisdicción . Ahora bien, acorde con tal previsión general sobre la recurribilidad de la pasividad administrativa que comporta la inactividad, el artículo 29.1 define y acota que las misma tiene lugar 'cuando la Administración en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato, o convenio administrativo, este obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, estos pueden deducir recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la Administración'.

...se parte de un concepto de inactividad como sinónimo de falta de contestación a cualquier escrito presentado ante la Administración que resulta ajeno al previsto en el artículo 29 de la LCJA, sobre cuya infracción sustenta este motivo. En este sentido, no está de más añadir que la inactividad a que nos referimos, el silencio administrativo y, en fin, la caducidad del procedimiento constituyen tres figuras cuyo común denominador viene representado por la falta de diligencia de la Administración ya sea para cumplir sus obligaciones, ya sea para resolver o para tramitar con presteza... Ahora bien, no podemos confundir estas figuras, obviar sus diferencias o, simplemente, prescindir de los efectos distintos que ocasionan'.

Y en la de 18 de noviembre de 2008-recurso nº 1.920/2006:

'...la Sala de instancia ha realizado una interpretación inadecuada del artículo 29.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, que dispone que «cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación» y estipula que «si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración», puesto que no tiene en cuenta que la pretensión principal deducida en el recurso contencioso-administrativo, de que se condene a ... no tiene encaje jurídico en dicho precepto procesal, en cuanto que no se corresponde con el ejercicio de una acción prestacional dirigida a que la Administración dé cumplimiento a una prestación material concreta, determinada y debida, sino con una acción cuyo objeto es superar un estado antijurídico causado por la falta de adopción de un acuerdo que resuelva de forma eficiente el conflicto ...

En efecto, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, siguiendo una reiterada doctrina jurisprudencial, considera que la Sala de instancia no podía estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, con el amparo procesal del artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , contra la supuesta inactividad ... consistente en no dar respuesta a la reclamación formulada ... porque no se da el supuesto previsto en la citada disposición legal, que establece un procedimiento singular de control de la inactividad de la Administración, que se encuentra delimitado a aquellas situaciones en que la Administración está obligada en virtud de una disposición general, que no precise de actos de aplicación, a desplegar una actividad material concreta y determinada, o cuando, en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, está obligada a realizar una prestación concreta en favor de determinadas personas, y que excluye los procedimientos iniciados a instancia de particulares en que juega el mecanismo del silencio administrativo.

...Resulta significativo recordar, como canon autorizado de interpretación de la disposición legal que analizamos, que la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998, expone el significado procesal del recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, contemplado en su artículo 29.1 , y delimita su ámbito de aplicación en los siguientes términos:

«Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad».

La jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo reconoce el carácter singular del procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , al sostener que no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución. Así, en la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2007 (RC 7.081/2004 ), dijimos: «Así, a tenor del artículo 29.1 citado para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración este obligada a desplegar una actividad concreta que este establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración».

Y en la sentencia de 1 de octubre de 2008 (RC 1.698/2006 ), hicimos las siguientes consideraciones jurídicas: «A tenor del art. 29.1 de la Ley de la Jurisdicción , y como recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2007 , para que pueda hablarse de inactividad administrativa a efectos de dicho precepto, es necesario que la Administración esté obligada a desplegar una actividad concreta, que esté establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo, y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas.

Como declaramos en sentencia de 18 de febrero de 2005 , el art. 29 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa 29/1998, de 13 de julio, introdujo una importante novedad en el proceso contencioso-administrativo, implicando dicho art. 29 la concreción de la previsión contenida en el núm. 2 del art. 25 de la misma Ley en cuanto establece la posibilidad de recurso contra la inactividad de la Administración en los términos establecidos en esa Ley.

La exposición de motivos de la norma expresa que «Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad».

La sentencia antes citada de 14 de diciembre de 2007 , excluye de la posibilidad de la aplicación de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , el supuesto en que exista un margen de actuación u apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación de actuar exija un acto concreto de aplicación, en cuyo supuesto y, según afirma esa sentencia, no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no se ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general, sino que, en estos casos, en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo, respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración. Y la también citada sentencia de 18 de febrero de 2005 pone de relieve el ámbito de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , entendiendo restringidos los supuestos en los que es posible acudir a la vía contencioso administrativa al amparo del precepto que, según resulta de su propia redacción y los antecedentes de su tramitación parlamentaria, contiene un ámbito legalmente limitado.

Efectivamente, la norma invocada como infringida exige que una disposición, acto, contrato o convenio establezca una prestación de forma clara y concreta en favor de una persona determinada, y sólo será la misma la que podrá acudir, ejercitando el derecho que dicha norma le atribuye, a exigir de los tribunales, la adopción de las medidas concretas que impongan a la Administración la efectividad de la actividad omitida.

Como recuerda la sentencia de 24 de julio de 2000 , «para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que, en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad, ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general».».

En resumen, se debe tratar de una obligación administrativa cuyos elementos, determinados claramente, no se encuentren sometidos a discusión. En este sentido, además del razonamiento jurisprudencial, debe tenerse presente que el art. 32.1 de la LJ determina la pretensión que el recurrente puede ejercer en esta modalidad procesal diciendo que consistirá en que se condene a la Administración en los concretos términos en que la obligación esté establecida. Se parte pues de una obligación cuyo objeto está determinado en todos sus aspectos y no sometido a discusión. Por eso, precisamente, se permite acceder directamente al proceso obviando la vía administrativa previa ordinaria.

El devenir contractual, en general, dista mucho de ofrecer supuestos en los que la Administración esté sometida a obligaciones concretas y determinadas. En este sentido el art. 59 de la Ley de Contratos recoge una serie de prerrogativas de la Administración en materia contractual, y entre ellas destacamos, por su relevancia para el caso, el resolver sobre los problemas que presente la ejecución contractual. Y dando aún un paso más partiendo de esta facultad administrativa, téngase en cuenta que está no sólo sometida a las reglas del silencio administrativo sino que, además, este presenta sentido negativo, como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia, entre otras, de 14 de mayo de 2008 -recurso nº 4.915-2006:

'...de la doctrina establecida por esta Sala en la Sentencia del Pleno de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004 de la que nos limitamos a entresacar los dos párrafos contenidos en el fundamento cuarto y en los que expresa que 'Así, en el caso de autos, la petición de ... es una incidencia de la ejecución de un contrato de obras. No existe un procedimiento específico relativo a la ejecución del contrato de obras; sólo lo hay, en la relación de procedimientos existentes para las peticiones de clasificación de contratistas, modificación, cesión o resolución del contrato o peticiones de atribución de subcontratación.

La ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio la consecuencia del silencio para el administrado, según el artículo 42 LPAC se podrían considerar desestimadas sus solicitudes'.

En el supuesto en estudio la situación es compleja, con derechos y obligaciones recíprocos de tal naturaleza que impiden que pueda estimarse ab initio la existencia de una deuda líquida, exigible e indiscutible en favor del contratista, veamos.

En primer lugar, es cierto que la Cláusula Quinta reconoce que el importe de la primera anualidad coincidirá con el importe de la adjudicación pero igualmente lo es que al adjudicatario también le reconoce el clausulado el percibo de los ingresos que abonen los usuarios del polideportivo y que al terminar el año debe presentar el balance y la liquidación anual para verificar tanto el desarrollo del contrato como la obtención de beneficios extraordinarios para proceder a su reparto mediante acuerdo y con la facultad por parte del ayuntamiento de compensar la parte que le corresponda. Por lo tanto, el pago de la anualidad primera no es una obligación autónoma susceptible de exigencia independiente del resto de las obligaciones sino que se integra en un complejo sistema de derechos y obligaciones recíprocas.

Al contrario de lo que manifiesta la actora el informe de la Secretaría no reconoce el derecho a la primera anualidad sino que se limita a describirlo en general, como un antecedente de hecho de la situación que se plantea. Lo que sí resulta de dicho informe es la existencia de pagos a la actora por parte del ayuntamiento, pagos que ponen en duda también el que pueda hablarse de una obligación perfecta a su favor y a cargo del ayuntamiento puesto que habría que plantearse la posible liquidación previa de lo adeudado y la compensación con la cantidad anual reclamada. En suma, el que se vayan sucediendo pagos por el ayuntamiento durante el desarrollo del contrato impide cuando, como es el caso, se cuestionan los conceptos y cantidades que el ayuntamiento debía soportar y la liquidación última de la anualidad en suma, que pueda estimarse aceptable la exigencia por separado de una de las obligaciones contractuales pues todas ellas están interrelacionadas y es preciso un estudio de la situación conjunta para determinar qué cantidad y por qué conceptos debe hacer frente el ayuntamiento. No es por ello adecuado el utilizar el procedimiento de inactividad y si el ordinario.

En segundo, esa relación obligatoria compleja dista de ser pacífica y de hecho la Sentencia nº 221/2012 dictada por el Juzgado de instancia en el Recurso ordinario nº 1.026-2010, firme, ordena retrotraer las actuaciones al momento de presentación por la actora del Balance y Liquidación anual para su informe. Es cierto, por lo demás, que el objeto procesal de aquel recurso es distinto del presente y se trataba de analizar la Liquidación de la anualidad en orden a determinar la procedencia o no de las facturas y costes girados por la adjudicataria para determinar así el importe de la siguiente anualidad y si el servicio había sido o no deficitario para, en su caso respectivo, dividir los beneficios o abonar por el ayuntamiento la compensación procedente.

En todo ello abundan los argumentos recogidos en el párrafo segundo del fundamento de derecho tercero de la Sentencia alusivos a la reiterada negativa municipal a hacer frente sin más al pago de la anualidad primera reclamado.

La desestimación del recurso implica que es innecesario pronunciamiento alguno respecto de las cuotas del Impuesto Sobre el Valor Añadido correspondientes a la primera anualidad y, respecto de las que pudiesen devengarse en las facturas objeto del Recurso ordinario seguido por el Juzgado bajo el nº 1.026-2010 habrá de estarse a lo que en dicho procedimiento se disponga.

CUARTO.-De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ no se dará acceso al recurso de Casación ordinario frente a esta Sentencia y se imponen a la apelante las costas procesales al haber resultado desestimadas sus pretensiones.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación formulado por BPXPORT KIROL ZERBITXUAK, S.L. contra la Sentencia número 241/2012, de 5 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de los de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Ordinario número 1.045/2010 y, en consecuencia, la confirmamos.

Las costas procesales se imponen a la parte apelante.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.