Sentencia Administrativo Nº 1/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1003/2014 de 07 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0014911

Procedimiento Ordinario 1003/2014

Demandante:Dña. María Milagros

PROCURADOR Dña. MARIA DOLORES MORAL GARCIA

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 1/2016

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid a ocho de enero de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1003/2014 promovido por el Procurador de los tribunales Don Luis Alfaro Rodríguez, en nombre y representación de Doña María Milagros ,contra resolución, de 22 de abril de 2014, dictada por el Consulado General de España en Manila (Filipinas) que deniega el visado de reagrupación familiar solicitado por D. Jacinto ; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado ,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: La recurrente arriba expresada interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que estimando el recurso interpuesto se revoque la resolución dictada por el Consulado, y en consecuencia se dicte otra que conceda el visado de reagrupación familiar a la recurrente.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y recibido el juicio a prueba se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 19 de noviembre de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ, Magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente, nacional de Filipinas y residente legal en España, impugna por medio del presente recurso contencioso administrativo la resolución descrita en el encabezamiento de esta sentencia que le deniega la solicitud de visado de reagrupación familiar de carácter general efectuada por su esposo, Don Jacinto , nacional de Filipinas y con residencia en dicho país.

Las causas de dicha denegación, según expresa la resolución originaria, son, tras exponer los preceptos legales aplicables al caso esencialmente 'que el Sr. Jacinto no se acuerda cuando empezó a comunicarse con su esposa por mensajes SMS.

Que conoció personalmente a su esposa cuando vino para casarse en el 2012.

Que no se han vuelto a ver personalmente desde entonces.

Que existen dudas razonables sobre la veracidad de los hechos declarados durante la entrevista deduciéndose que se trata de un matrimonio de conveniencia'.

El acta en el que se basa la resolución denegatoria es del siguiente tenor: 'Que está en trámite de reagrupación por su cónyuge.

Que empezó a comunicarse con su esposa por mensajes SMS y no se acuerda si empezó en el año 2005.

Que consiguió el número de teléfono de su esposa por su tío que también trabaja en España y es amigo de su esposa.

Que conoció a su esposa por primera vez cuando vino para casarse en el año 2012.

Que no se han vuelto a ver personalmente hasta este año 2014'.

Con fecha 28 de enero de 2014 la Delegación del Gobierno en Islas Baleares, y a instancia de la esposa reagrupante, concedió por medio de resolución al esposo autorización de residencia inicial por reagrupación familiar.

SEGUNDO.-La parte recurrente alega, esencialmente, que la resolución recurrida se fundamenta en apreciaciones subjetivas para llegar a la conclusión de la existencia de dudas sobre la veracidad de los hechos declarados durante la entrevista. Sin embargo, de su contenido y de la documentación aportada se concluye la realidad del matrimonio contraído por la actora con su marido residente en España.

TERCERO.-Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a)Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'.

La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

'3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

La Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General del Registro y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia (2.7.2), contiene en su apartado IX una serie de presunciones como medio para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. Así, señala que los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos cónyuges de los datos personales y/o familiares básicos del otro; y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

Una vez expuesto lo anterior, se ha de destacar, en primer lugar, que como esta Sección ha señalado en distintas sentencias la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido a la reagrupada por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la subdelegación del gobierno con los presentados en ese momento ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada. En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

En el expediente consta acta de una declaración del esposo solicitante y recurrente en este pleito efectuada en el Consulado General de España en Manila el 16 de abril de 2014 (do. 4), cuyo contenido literal es: el antes transcrito.

En el proceso obran envíos de remesas dinerarias de la esposa al esposo y comunicaciones postales y a través de internet entre los esposos.

En primer lugar, se ha de incidir que en este caso no se ha practicado la entrevista al solicitante en los términos exigidos por la normativa arriba expuesta. En el acta adjuntada sólo se contiene una declaración unilateral de la declarante sin que consten preguntas. Además, esa manifestaciones son muy limitadas y escasas para poder concluir sin más datos con la existencia de dudas razonables sobre la veracidad del motivo alegado para solicitar el visado, es decir, la realidad de un matrimonio, que es el dato determinante pues los preceptos expuestos impiden la reagrupación familiar en los casos de matrimonios contraídos en fraude de ley o también llamados de mera complacencia.

Por otro lado, la Delegación del Gobierno y posteriormente el consulado, no han puesto en duda en ningún momento la autenticidad ni la veracidad de contenido de la certificación de matrimonio. Este documento da fe de la existencia en principio de un matrimonio. La inexistencia de la referida entrevista impide por lo expuesto determinar en este caso que el matrimonio contraído por la actora y su esposo ha sido fraudulento. Se ha de añadir que en ningún caso la carencia de esos datos que aporta una entrevista realizada adecuadamente puede ser un indicio de inexistencia real del matrimonio, sino todo lo contrario, por ese elemento trascendental de la concurrencia de una certificación de matrimonio emitida por el órgano oficial, en este caso, de Filipinas. Asimismo, dado que la esposa vive en España con un trabajo por cuenta ajena, los medios económicos y el régimen de vacaciones laborales limitan el régimen de visitas a un país tan lejano de España como es Filipinas.

En definitiva, a criterio de esta Sala no existen datos nuevos que apoyen la adopción por la delegación diplomática de una decisión distinta a la dictada en primer lugar por la Delegación del Gobierno.

Por todo lo razonado, el acto recurrido no se ajusta a derecho y por ello se ha de anular, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada en cuantía máxima de 300 ?, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DOÑA María Milagros , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS la resolución recurrida y declarar el derecho de D. Jacinto a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.