Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1/2019, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Toledo, Sección 2, Rec 3/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00001/2019

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2

TOLEDO

Modelo: N31700

MARQUES DE MENDIGORRIA, 2

Teléfono:925396104 -05-06-07 Fax:925396109

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 00I

N.I.G: 45168 45 3 2018 0000010

Procedimiento: DF DERECHOS FUNDAMENTALES 0000003 /2018-I

Sobre PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS

De D. Prudencio, Miguel

Abogado: ANTONIO LOPEZ MENA, ANTONIO LOPEZ MENA

Procurador Sr./a. D./Dña: ,

Contra AYUNTAMIENTO DIRECCION000

Abogado: ANGEL RUIZ CHECA

S E N T E N C I A Nº 1/19

En Toledo, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.

En nombre de S.M. El Rey, el Ilmo. Sr. D. Santiago Corral Diezma, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Toledo, habiendo visto en primera instancia los presentes autos de recurso contencioso-administrativo por los trámites del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona nº 3/2018, seguidos a instancias de D. Miguel y D. Prudencio, representados y dirigidos por el Letrado D. Antonio López Mena, contra Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000, representado y dirigido por el Letrado D. Ángel Ruiz Checa, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre participación política.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de enero de 2018 se interpuso recurso contencioso-administrativo por el trámite de la protección de los derechos fundamentales de la persona por D. Miguel y D. Prudencio contra la vía de hecho de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 (Toledo), consistente en la decisión de no convocar pleno ordinario de la Corporación prevista su celebración el día 21 de diciembre de 2017.

Tras los trámites legales, se formalizó demanda en la que, tras las alegaciones de hecho y de derecho que estimaron pertinentes, suplicaron que se dictara sentencia por la que se declare contrario al art. 23 de la Constitución, el incumplimiento por parte de la Sra. Alcaldesa del referido acuerdo plenario, de fecha 9 de junio de 2015, en lo que afecta a la celebración de las sesiones ordinarias, que se concreta en la falta de convocatoria, y por ende, de celebración, del Pleno ordinario de la Corporación, cuya celebración estaba prevista para el día 22 de diciembre de 2017. Y en consecuencia, se le imponga a la Sra. Alcaldesa la obligación de convocar los Plenos Ordinarios legalmente regulados, en los plazos recogidos en el citado Acuerdo y conforme al art.46.2 de Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local. Y tras los trámites legales, dicte sentencia por la que se estime la misma, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada..

Por el Ministerio Fiscal se tuvo por notificado de la demanda.

Por la Administración demandada se contestó a la demanda oponiéndose a la misma.

SEGUNDO.- Recibido el juicio a prueba y propuesta la que estimaron convenientes las partes, se practicó la declarada pertinente, con el resultado que consta en autos y verificado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la vía de hecho de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 (Toledo), consistente en la decisión de no convocar pleno ordinario de la Corporación prevista su celebración el día 21 de diciembre de 2017.

Se alega en la demanda que el reproche que, desde la parte actora se quiere hacer en este recurso a la actuación de la Sra. Alcaldesa, no sólo es el hecho de que ésta no convocara el citado PLENO ORDINARIO, y por tanto, con su actuación sustrajera al los concejales del Ayuntamiento su derecho a la participación en la celebración del citado pleno ordinario, sino que, además, se hizo sin causa aparente (al menos legal), sin dar ningún tipo de explicación a los hoy recurrentes, y sin llegar, tampoco, a ningún tipo de consenso con los concejales que debían participar en el mismo sobre su suspensión.

La meritada sesión debía celebrarse el día 21 de diciembre de 2017. Días antes, el concejal Miguel, que se encontraba de viaje y tenía previsto volver para celebrar el pleno fijado en agenda, comprobó que no le llegaba la convocatoria de la Sra. Alcaldesa llamó junto con una de concejal de su grupo municipal al Ayuntamiento para preguntar el motivo por el cual no les había llegado la convocatoria de la Sra. Alcaldesa, y el personal del Ayuntamiento les indicó que no se iba a celebrar dicha sesión plenaria porque la Alcaldesa lo había decidido así. Pidieron explicaciones, pero no se las dieron, ni les llegó ningún tipo de aclaración, ni verbal ni por escrito sobre los motivos de dicha suspensión.

Igualmente, el concejal Prudencio, acudió personalmente a las dependencias municipales, y le ocurrió exactamente lo mismo.- no obtuvo explicación ni respuesta por parte de la Sra. Alcaldesa, y las personas que le atendieron en las oficinas municipales, no le dieron más explicación, salvo que no se iba a celebrar el Pleno por decisión de la Sra. Alcaldesa.

Al día siguiente, 22 de diciembre de 2017 (fecha en la que se debía haber celebrado), presentaron escrito dirigido a la Sra. Alcaldesa (en donde denunciaban esta situación que se había creado, pedían que el pleno se celebrara y que les diera una explicación.

No recibieron ningún tipo de explicación, y ante la ausencia clamorosa y abusiva de contestación de la Alcaldesa, a pesar de la intimación formal al cese de la vía de hecho, decidieron pedir amparo a los tribunales; única forma que encontraron para que sus derechos no siguieran siendo vulnerados.

Una vez que el Juzgado admitió a trámite el recurso y dirigió Oficio al Ayuntamiento de DIRECCION000, la Alcaldesa, ese mismo día, ordenó que se remitiera a los concejales una comunicación en donde se les indicaba (un mes después de haber pedido explicaciones) que lo había suspendido dado que 'diversos miembros de la Corporación motivos familiares y navideños se encontraban fuera de la localidad'.

Explicación infundada y carente de sentido, cuando la celebración del pleno se sabía por todos los concejales, dada la periodicidad marcada en el pleno del 9 de julio del año 2015. E Infundada, dado que la sesión ni siquiera coincidía con festivo o víspera de festivo, y cuando los concejales, sabían de antemano la fecha de su celebración. Es más, uno de los concejales recurrentes, Miguel, se encontraba de viaje, y había previsto su regreso a DIRECCION000 para la celebración de la sesión, como era su obligación. [Dado que, no sólo es su derecho, sino también su obligación el acudir a las sesiones de los órganos colegiados, como es el Pleno].

Entienden los concejales, que esta comunicación que preparó la Sra. Alcaldesa era una mera excusa o pretexto para suspender un pleno ordinario que debía celebrarse-. En el caso de que algún concejal, que ni siquiera se menciona en la comunicación de la Alcaldesa, estuviera de viaje por propia voluntad, y no hubiera podido asistir, lo habría hecho incumpliendo sus obligaciones legales, y no por ello, debía suspenderse la sesión, en detrimento del correcto funcionamiento de la Corporación y del resto de concejales que sí iban a asistir.

En el momento en el que esta parte fue emplazada para formular la presente demanda, tuvo conocimiento, por el personal administrativo del propio Ayuntamiento, que esta comunicación la Sra. Alcaldesa, y que no fue notificada en la fecha de su firma, por decisión de ésta, dado que la Sra. Alcaldesa expuso al personal administrativo que no eran creíbles las razones que daba para la suspensión, y por ello, le ordenó que las comunicaciones fueran archivadas sin notificación a los concejales.

En escrito de fecha 22 de febrero de 2018, esta parte ha expuesto al Juzgado que la persona del Ayuntamiento que tenía encomendadas las labores de auxiliar administrativo ( Juan Alberto), metió todos los escritos en sus correspondientes sobres, los dejó listos para ser remitidos a todos los concejales, cuando le dijeron que no los enviara porque la Alcaldesa tenía dudas sobre si enviarlos.

Este auxiliar despachó este asunto con la Sra. Alcaldesa y recibió órdenes expresas suyas para que las mencionadas cartas no se enviaran, expresándole que 'la justificación de la no celebración del Pleno no era creíble' y que, por tanto, que no se enviaran.

Ante tan irregular actuar, este auxiliar consultó al Secretario de la Corporación, y el Sr. Secretario le asesoró que se hiciera una Nota Interna por la Alcaldía en la que dejará constancia por escrito de la orden de archivo que había dado al auxiliar de dichas cartas.

El auxiliar, acató la orden de la Alcaldía, sacó las cartas de los correspondientes sobres, que ya encontraban cerrados, y los archivó en una carpeta, grapando a cada una de las comunicaciones esta nota interna, que firmó la alcaldesa, en la que se dejaba constancia que ella había dado la orden personal de que no se notificaran.

Esta nota interna, que se firma el día 8 de enero de 2018, además, fue depositada/archivada por Juan Alberto en la carpeta roja del Ayuntamiento que reza 'NOTAS INTERNAS', bajo el número 1 de dicho año 2018, y ha sido remitida por el Sr. Secretario de la Corporación a requerimiento judicial, si bien se ha indicado por el Sr. Secretario que no estaba en dicha carpeta sino en el Registro de Salida.

De la documentación remitida por el Sr. Secretario, que a su vez, es el letrado del Ayuntamiento en este procedimiento judicial, se ha remitido Certificado de éste en donde se afirma que en el expediente no existe dicha Nota interna, ni diligencia alguna que acredite su incorporación de ese documento al expediente.

Consideramos que existiendo un testigo trabajador del Ayuntamiento que relata el grapado de dicha nota interna a cada una de las comunicaciones, y que se niega por parte del Ayuntamiento el desgrapado y la propia existencia de dicha nota interna en el expediente administrativo, sobre la cual se deberá aclarar y dar explicaciones sobre el modo en el que se ha desgrapado y eliminado el documento en cada una de las notificaciones a los concejales, en un claro intento de hacer pasar el expediente administrativo como completo y producir estafa procesal contra legem. Se pregunta esta parte si el expediente administrativo se confeccionó conforme a ley (dado que el Sr. Secretario está Certificando, entre otros, que 'Dicho expediente administrativo se confeccionó de acuerdo con las previsiones del art. 81 y 164 del Real Decreto 256/1986, de 28 de noviembre...'), porque no se remitió por el órgano administrativo correspondiente del Ayuntamiento el expediente, sino que se hizo por la Sra. Alcaldesa y porqué se omitió remitir el EA con dicha nota interna grapada a las comunicaciones, a sabiendas de que la persona que preparó y remitió el expediente administrativo tuvo que ser consciente de la existencia de la misma y deliberadamente no la envió (dado que tuvo que desgraparla expresamente de cada notificación individual que se preparó para remitir a los concejales y al juzgado).

Como decíamos, cuando el 23 de enero de 2018 se recibió en el Ayuntamiento de DIRECCION000 oficio procedente del Juzgado de lo Contencioso Administrativo, para que en diez días se remitiera al órgano judicial el expediente, acompañado de los informes y datos que se estimaran convenientes, con los apercibimientos contenidos en el art. 48 LJCA, en ese momento, ese mismo día, la Alcaldesa ordenó que se remitieran las comunicaciones archivadas que no pensaba realizar, recibiéndose algunos de los concejales de la Corporación a través del Servicio Estatal de Correos.

Son los escritos que constan en el EA con registro de Salida de 29 de diciembre de 2017, que han sido remitidos al Juzgado, a los folios 11 a 18, sin hacer ningún tipo de referencia a estos hechos, y desgrapando, expresamente, la citada nota interna.

En cualquier caso, con independencia de los intentos de teledirigir la remisión de un expediente administrativo que no expresa lo realmente sucedido, algo que ha acontecido con posteridad a la interposición de la presente acción judicial, a esta parte, le interesa destacar el motivo por el cual se dedujo recurso contencioso, y es el hecho del fraude de ley cometido por la Sra. Alcaldesa al decidir no celebrar el Pleno ordinario en la fecha estipulada y obligada para ella.- actuación ésta no amparada por ley, y que provocó vulneración de los derechos fundamentales de los concejales recurrentes, que tienen derecho a la asistencia y votación en los correspondientes plenos ordinarios de la Corporación, sin que queda dejar al albur o arbitrio de la Srta. Alcaldesa su no celebración sin causa justificada y menos el poner como excusa/pretexto la ausencia de algún concejal o de las festividades, que no eran tales, dado que el pleno debía celebrarse el 22 de diciembre, que no era ni festivo ni víspera de festivo.

La Administración demandada se opone a la demanda alegando que el Pleno del Ayuntamiento de DIRECCION000 tenía previsto celebrar sesión ordinaria el día 21 de diciembre de 2017. Días anteriores los concejales Dª. Florencia, Dª Frida y D. Balbino solicitaron a la Sra. Alcaldesa que pospusiera su celebración porque Dª Florencia y D Balbino encontraban fuera de la localidad y porque D. Frida madre de un bebé de corta edad y de baja por maternidad no tenía con quien dejar a su hijo lo que le impedía conciliar vida familiar y asistir al Pleno.

Este aplazamiento del pleno se acordó mediante Providencia de la Alcaldía nº 79/2017 de fecha 18 de diciembre y se comunicó verbalmente a los portavoces de los diferentes grupos políticos y a los concejales sin que en ningún momento se manifestase oposición o rechazo a la misma.

Que sorpresivamente el día 22 de diciembre de 2017 (R. Entrada nº 3594) (Folios 4-9 EA) el concejal D. Prudencio presenta escrito en el Ayuntamiento requiriendo a la Alcaldía el cumplimiento de sus obligaciones legales. Dejar constancia de que en dicho escrito aun cuando aparece la antefirma del concejal D. Miguel la firma no corresponde con la suya.

El día 29 de diciembre de 2017 se remitió escrito a los señores concejales comunicándoles que el pleno ordinario del mes de diciembre se celebraría en el mes de enero, incluyendo el control y fiscalización de órganos de gobierno.

La Administración demandada muestra su oposición y desacuerdo con la narración de los hechos en cuanto a la notificación del aplazamiento del Pleno ordinario a celebrar el día 21 de diciembre de 2017 por no ajustarse a la realidad, como demostraremos en la fase de prueba. Aclarar que el empleado público encargado del registro de salida por error omitió notificar por comparecencia a varios de los concejales tal como le había sido indicado por la Sra. Alcaldesa.

Por último manifiesta que la sesión ordinaria del Pleno aplazado se celebró el día 8 de febrero de 2018.

El Ministerio Fiscal se dio por notificado de la demanda.

SEGUNDO.- Con carácter previo es necesario poner de relieve que según el Tribunal Constitucional 'cuando, como sucede en este caso, son los representantes los que consideran vulnerado su derecho a ejercer su cargo público (art. 23.2 CE) la vulneración de este derecho fundamental incide también en el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos ( art. 23.1 CE ) al existir una directa conexión entre estos derechos fundamentales pues, según ha sostenido reiteradamente este Tribunal, «son primordialmente los representantes políticos de los ciudadanos quienes dan efectividad a su derecho a participar en los asuntos públicos» (por todas, STC 119/2011, de 5 de julio [RTC 2011, 119], F. 3). De ahí que en la citada Sentencia, como en otras muchas, hayamos sostenido que el derecho que garantiza el art. 23.2 CE , así como, indirectamente, el que el art. 23.1 CE reconoce a los ciudadanos, quedaría vacío de contenido, o sería ineficaz, si el representante político se viese privado del mismo o perturbado en su ejercicio'( STC 88/2012, de 7 de mayo ).'

Por otro lado, el derecho fundamental garantizado por el art. 23 .2 CE es un derecho de configuración legal, en el sentido de que corresponde primeramente a las leyes fijar y ordenar los derechos y atribuciones que corresponden a los representantes políticos, de manera que 'una vez creados, quedan integrados en el status propio del cargo, con la consecuencia de que podrán sus titulares, al amparo del art. 23 .2 CE , reclamar su protección cuando los consideren ilegítimamente constreñidos o ignorados por actos del poder público, incluidos los provenientes del propio órgano en el que se integren'(por todas, SSTC 208/2003, de 1 de diciembre , FJ 4; 141/2007, de 18 de junio, FJ 3 ; y 169/2009, de 9 de julio , FJ 2). Corolario de lo anterior es concluir que es perfectamente posible apreciar la existencia de una vulneración de los derechos fundamentales de los representantes políticos contenidos en el art. 23 CE , siempre que se haya producido una restricción ilegítima de los derechos y facultades que les reconocen las normas que resulten en cada caso de aplicación. Precisándose, como suele gustar de hacer nuestro Tribunal Constitucional que la vulneración del derecho fundamental no se produce con cualquier acto que infrinja el status jurídico aplicable al representante, 'pues a estos efectos sólo poseen relevancia constitucional los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa' ( SSTC 38/1999, de 22 de marzo , FJ 2; 107/2001, de 23 de abril , FJ 3; 141/2007, de 18 de junio, FJ 3 y 169/2009, de 9 de julio , FJ 2). Por ello, siendo las cuestiones objeto del presente recurso el derecho a la información de un concejal para el ejercicio de sus funciones, dicha función es intrínseca a la función representativa de dicho cargo, y perteneciente el núcleo de su función, lo que es de invocación a través del presente procedimiento.

TERCERO.- Con estos antecedentes fácticos y jurídicos estamos en disposición de dar respuesta al recurso interpuesto, que adelantamos que procede ser estimado, dado que la negativa a convocar el pleno ordinario el 21 de diciembre de 2017, supone una vulneración legal, del art. 46 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , del art. 78 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de Noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, y del Acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria de 9 de julio de 2015 que acordó celebrar los plenos ordinarios 'cada 3 meses, el tercer jueves del último mes, a las 10:00 horas'.

Así, de la prueba practicada se concluye que la Alcadía del Ayuntamiento demandado no procedió a convocar el pleno ordinario para el día 27 de diciembre de 2017, sino que dictó una Providencia de 18 de diciembre de 2017 por la que posponía la celebración del pleno 'dado que algunos concejales me han manifestado que en dicha fecha se encontrarán fuera de la localidad, como consecuencia de las festividades navideñas'.

Dicha providencia (folio 2 del expediente administrativo) no consta notificada a ningún Concejal, ni aun de manera verbal como mantiene la Administración y alguna testifical. Prueba de ello es que consta notificada la causa de la no celebración del Pleno con posterioridad al día en que dicho pleno debió celebrarse, resultando absurdo que si se les notificó verbalmente se procediera a una nueva notificación ya fuera de lugar.

Pero es que es más existe una nota informativa firmada por la Alcaldesa y el auxiliar administrativo (ampliación del expediente administrativo) en que se recoge 'ORDENAR LA NO REMISION A SRES. CONCEJALES DE ESCRITO JUSTIFICATIVO DEL APLAZAMIENTO DEL PLENO ORDINARIO DEL 21 DE DICIEMBRE, REGISTROS DE SALIDA.4.064. AA072-DE 201-7'. Dicha nota fue ratificada a presencia judicial.

De todo lo anterior, sólo se pueden extraer dos conclusiones, la primera, que no resulta ajustado a la normativa antes mencionada no convocar un pleno por razones meramente festivas (cuando el día era hábil) ni motivos familiares de una sola concejal, que ha impedido y vulnerado el derecho de los concejales a ejercer su derecho de participación política, además de que, en segundo lugar, no se notificó la suspensión del pleno sino con posterioridad al día señalado, lo que ahonda más en la referida vulneración.

Hay que tener en cuenta que la Sentencia de la Sala de Lo contencioso Administrativo del TSJ de Castilla-La Mancha ya en Sentencia de veintiséis de Junio de dos mil declaraba: '...el derecho recogido en el art. 23 de la Constitución reside en la posibilidad de los concejales de ejercitar las facultades que a su cargo corresponden, y, entre ellas, la de intervenir en las sesiones plenarias proponiendo, discutiendo y votando acuerdos, de forma que la vulneración de ese derecho no se produce solo ante la negativa expresa y manifestada de la Corporación a efectuar la convocatoria , sino también ante la omisión o inactividad que supone una tácita negativa de convocar conforme a lo previsto por un anterior acuerdo plenario', yel Tribunal Supremo, en Sentencia de 4 de noviembre de 2002 , declaró que la privación de un pleno ordinario supone dejar sin contenido el derecho constitucional de participación en la actividad pública del art. 23 de la CE y 'en tal sentido lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala (...). Los Concejales, una vez accedidos al cargo, participan de una actuación pública que se manifiesta en una amplia gama de asuntos concretos municipales, entre los que cabe destacar el derecho a la fiscalización de las actuaciones municipales, (...) por lo que procede considerar que en el caso examinado, no estamos ante un mero defectuoso funcionamiento burocrático por parte de la Corporación que no menoscabe el derecho de los Concejales a participar en los asuntos públicos'.

Todo lo anterior impone la estimación del recurso, sin que sea necesario que se le imponga a la Sra. Alcaldesa la obligación de convocar los Plenos Ordinarios legalmente regulados, en los plazos recogidos en el citado Acuerdo y conforme al art.46.2 de Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, dado que como vemos es una obligación legal que la misma ha de conocer por el ejercicio de sus funciones.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción introducida por la Ley 37/11, de 10 de octubre, las costas deben imponerse a la parte demandada.

No obstante este Juzgado, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , fija en 500 euros la cantidad máxima a repercutir en concepto de honorarios de Letrado, atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a su actividad procesal, y a la dedicación requerida para su desempeño.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Debo estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el trámite de la protección de los derechos fundamentales de la persona por D. Miguel y D. Prudencio contra la vía de hecho de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 (Toledo), consistente en la decisión de no convocar pleno ordinario de la Corporación prevista su celebración el día 21 de diciembre de 2017, declarando que la actuación administrativa impugnada impidió a los recurrentes el ejercicio del derecho a la participación política consagrado en el artículo 23 de la Constitución; con condena en costas a la parte demandada con la limitación fijada en el último Fundamento de Derecho de la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia haciendo saber que contra la misma cabe recurso de apelación que deberá interponerse por escrito en plazo de quince días ante este mismo Juzgado y del que conocerá, en su caso, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.

La parte que pretenda interponer recurso contra esta sentencia deberá consignar, si no está exenta, un depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Juzgado (4330 0000 85, añadiendo número de procedimiento y el año), advirtiendo que de no hacerlo no se admitirá a trámite el recurso, de conformidad con la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos originales, definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia en el día de su fecha, mediante lectura íntegra de la misma; doy fe.