Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 174/2020 de 15 de Enero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00001/2021

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:1/2021

Rollo deAPELACIÓN Nº: 174/2020

Fecha:15/01/2021

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE ÁVILA-P.A 117/2019

PonenteDª. M. Begoña González García

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:MLS

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a quince de enero de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 174/2020interpuesto por el ciudadano de Perú Don Joaquín, representado por la Procuradora Doña Ana Marta Miguel Miguel y defendida por el Letrado Don Francisco Isaac Pérez de Pablo contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2.020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 117/2019 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la Resolución de fecha 25 de febrero de 2.019 del Subdelegado del Gobierno en Ávila, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución dictada por la Jefa de la Oficina de Extranjería de la Subdelegación del Gobierno en Ávila de fecha 30 de enero de 2019 por la que se acordaba denegar la Tarjeta de Residencia temporal de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea.

Ha comparecido como parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO. -Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 117/2019, se ha dictado sentencia de 2 de octubre de 2.020 con el siguiente fallo:

'SE ACUERDA DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Pérez de Pablo, en representación de D. Joaquín, en el que se impugna la Resolución, de fecha 25 de Febrero de 2019, de la Subdelegación del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por la parte recurrente contra la Resolución de la Oficina de Extranjería de Ávila, de fecha 30 de Enero de 2019, por la que se denegaba a la parte recurrente la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, a la que se refiere este procedimiento y el encabezamiento de esta Sentencia, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, debe declararse:

1.-Conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.

2.-Todo ello, con imposición al recurrente de las costas procesales de este procedimiento'.

SEGUNDO. -Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte resolución por la que estimando el mismo sea revoca la sentencia apelada y en su lugar se acuerda la estimación del recurso, declarando no conforme a derecho la resolución impugnada, reconociendo el derecho del recurrente a la obtención de la tarjeta solicitada con expresa condena en costas.

TERCERO. -De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada, que ha contestado al recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia que desestime el mismo y manteniendo la resolución de instancia.

CUARTO. -En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día catorce de enero de dos mil veintiunos, lo que así se efectuó.

Siendo ponente Dª M.ª Begoña González García, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO. -Actividad administrativa impugnada.

Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la Resolución de 25 de febrero de 2.019 del Subdelegado del Gobierno en Ávila, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución dictada por la Jefa de la Oficina de Extranjería de la Subdelegación del Gobierno en Ávila de fecha 30 de enero de 2019 por la que se acordaba denegar la Tarjeta de Residencia temporal de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea.

En esta segunda resolución y confirmando lo ya razonado y resuelto en la primera resolución, se esgrimen los siguientes argumentos para desestimar el recurso de alzada y confirmar la denegación de dicha tarjeta:

'La resolución hoy recurrida se fundamenta en que no queda acreditado que D. Joaquín viviera, en el país de origen, a cargo de su hermano el ciudadano español Rogelio, que le daría el derecho a la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión, por lo que no quedaría incluido en el campo de aplicación del art. 2.bis.1.a) del Real Decreto 240/2007 que establece que se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en ese Real Decreto a favor de los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea, no incluidos en el artículo 2 del mismo, que le acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

1º Que en el país de procedencia estén a su cargo o vivan con él.

2º Que por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

De acuerdo con lo anterior, en el caso que nos ocupa, en el que no se alegaron motivos graves de salud o discapacidad, una vez acreditado el vínculo familiar entre el solicitante y el familiar que le daría el derecho, debe quedar fehacientemente probado que D. Joaquín, en su país de origen, vivía o estaba a cargo de su hermano español D. Rogelio.

Tal y como recoge en su exposición de motivos el Real Decreto 987/2015, de 30 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, 'El concepto de 'estar a cargo es un concepto jurídico indeterminado delimitado por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon (sentencia de 18 de junio de 1987) y c-1/05, Jia (sentencia de 9 de enero de 2007), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12, Reyes. Para el TJUE la calidad de miembro de la familia 'a cargo' se deriva de una situación de hecho caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como STS 8359/2011 de 22 de noviembre, STS 1883/2012 de 23 de marzo o STS 8826/2012 de 26 de diciembre. En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden en que 'para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos (familiares) en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario'

El TJUE ha señalado, asimismo, que los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación a fin de comprobar que la dependencia sea real y estable y no haya sido provocada con el único objetivo de obtener la entrada y la residencia en el territorio del estado miembro de acogida.

En el caso que nos ocupa, D. Joaquín es una persona joven y en edad de trabajar, ya que tiene 41 años, y no ha aportado ningún tipo de documentación que acredite que 'a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas' no quedando pues realmente probado que fuera dependiente de su hermano en el país de origen.

De acuerdo con la documentación aportada al expediente, no queda acreditado que el interesado se encontrase a cargo de su hermano, en el sentido de la jurisprudencia antes citada, a pesar de que éste contribuya económicamente al sostenimiento de sus necesidades tal y como se desprende de las remesas periódicas de dinero que le envía, sin que se aporte, en el recurso, documentación alguna que pueda desvirtuar los hechos y fundamentos de derecho que se tuvieron en cuenta al dictar la resolución recurrida

Tercero.- Cuestiona, el interesado, que se pueda exigir a los familiares de ciudadanos españoles el cumplimiento de los mismos requisitos que se les exige a los familiares de ciudadanos de otros Estados de la Unión que residen en España en ejercido su derecho a la libre circulación, haciendo una prolija exposición de preceptos y sentencias que no cabe ponerse a estudiar en este momento puesto que esa cuestión ha sido claramente dilucidada por el Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de abril de 2012, donde se concluye que el Real Decreto 240/2007 se aplica por igual y sin distinción de requisitos tanto a los familiares de ciudadanos de otros estados miembros de la Unión Europea que residan en España en el ejercicio de su derecho a la libre circulación y residencia, como a los familiares de ciudadanos Españoles, jurisprudencia que recoge expresamente el preámbulo de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del art. 7 del Real Decreto 240/2007.

Recientemente, la Sentencia núm. 963/2018, de 11 de junio de 2018, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, en Madrid, ha resuelto, en el recurso de casación 1709/2017 interpuesto por la Administración General del Estado, que 'EL ARTÍCULO 7 DEL REAL DECRETO 240/2007, DE 16 DE FEBRERO, ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES'.

Cuarto.- Alega el recurrente que, aunque no lo hizo valer en su solicitud, en el año 2015 fue intervenido quirúrgicamente, lo que, en sus propias palabras, 'le ha impedido trabajar durante un largo tiempo, razón demás que obligaba a su hermano a enviarle dinero de forma periódica, siendo el único ingreso que éste tenía para su sustento' y aporta copia de diversos documentos médicos en los que se constata que, efectivamente, fue intervenido en una rodilla en el año 2015, por lo que tuvo una incapacidad temporal para el trabajo, pero no consta ni queda acreditado de ningún modo que en la actualidad sufra una discapacidad que le impida trabajar o que sea de tal gravedad que sea estrictamente necesario que el ciudadano español se haga cargo de él.

A mayor abundamiento, hay que hacer constar que, según indica el propio interesado, esa intervención le impidió trabajar por un largo tiempo, en que le tuvo que ayudar su hermano, pero esa misma manifestación indica que fue una circunstancia puntual y que tanto antes como después de dicha enfermedad el recurrente podría haber trabajado, ya que el documento del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo que aportó al expediente no deja fehacientemente probado que el interesado no hubiera ejercido actividad laboral, sino que ese organismo no ha podido brindar la información solicitada por el interesado, de acuerdo con su normativa.

En consecuencia, esta Oficina de Extranjería entiende que no queda acreditado el requisito de 'estar a cargo' fundamental para la inclusión de los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea, no incluidos en el campo de aplicación del art. 2 del Real Decreto 240/2007, por lo que procede DESESTIMAR del recurso de alzada interpuesto.'

SEGUNDO. - Sentencia apelada.

Impugnadas jurisdiccionalmente sendas resoluciones, referida sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto con base en los siguientes argumentos:

QUINTO. -Queda acreditado en autos, a efectos de resolver la presente litis que el recurrente es peruano y hermano del ciudadano español, D. Rogelio, que dicho recurrente solicitó tarjeta de residente de familiar de ciudadano comunitario y la misma le fue denegada por considerar la Administración demandada que no quedaba fehacientemente probada la situación de estar a cargo en el país de origen del familiar que le daría derecho.

Al respecto, decir que el artículo 2.bis.1.a) del Real Decreto 240/2007, después de la modificación llevada a cabo por el R.D. 987/2015, de 30 de octubre, determina que 'Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este Real Decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de (...) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias: 1ª Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o convivan con él'.

En el caso que nos ocupa, es necesario que quede acreditado que en el país de procedencia el recurrente estuviera a cargo de su hermano o conviviera con él.

El hecho de la convivencia con el hermano en el país de origen no queda probado, ni consta.

Lo que habrá que determinar, seguidamente, es si el recurrente estaba a cargo de su hermano, ya citado, en su país de origen o de procedencia, ya que la disyuntiva 'o', permite convivencia o estar a cargo. No basta con ser dependiente en España, sino que se requiere ese estar a cargo en el país de origen.

Estamos, pues, ante una cuestión meramente fáctica, debiendo determinarse si con la prueba que obra en autos se ha acreditado por el citado recurrente o no estar a cargo de su hermano en su país de origen.

El concepto de «estar a cargo» es un concepto jurídico indeterminado delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Para el TJUE la calidad de miembro de la familia «a cargo» se deriva de una situación de hecho caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión garantiza la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia, lo que no está justificado en el caso que nos ocupa.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el Tribunal Supremo. Se recoge la noción consolidada por el TJUE y se incide en que «para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. El recurrente tampoco acredita este dato.

SEXTO.-Debe, pues, convenirse con la Administración demandada y con el Sr. Abogado del Estado en que la resolución recurrida se ajusta a derecho, ya que no consta probado debidamente en autos que el recurrente no esté en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas teniendo en cuenta su edad (está en edad de trabajar y es una persona joven), no acreditando tampoco tener motivos de salud graves que le incapaciten para el trabajo. Tampoco consta probada la precaria situación del recurrente en su país de origen, ni que todas las necesidades vitales del recurrente se cubran por su hermano residente en España, ni que se cubran de forma continuada, permanente, estable e irreversible. No basta al efecto con haber enviado remesas de dinero, ni con provocar situaciones con el objetivo de obtener la entrada y residencia en España, que es lo que sucedería en el caso. Se requiere algo más que mandar dinero al país de origen para poder apreciar ese 'estar a cargo', que establece la normativa aplicable.

Los padecimientos físicos que sufre el recurrente tampoco son tales que le impidan trabajar, ni subvenir a sus necesidades básicas en su país de origen, ni se ha demostrado que los mismos deban ser tratados médicamente en España pudiendo serlo en su país de origen, dada su naturaleza, entidad y evolución favorable, como consta en los informes médicos, tratándose más bien de padecimiento puntual y leve. Tampoco consta que el recurrente haya seguido tratamiento médico alguno en España, ni que deba seguirlo aquí, no concurriendo motivos de salud que obliguen o aconsejen ofrecer al recurrente tratamiento médico en España.

En suma, el cumplimiento de estar a cargo de ciudadano de la U.E no queda probado que se cumpla en el caso, en atención a cuanto queda expuesto. Por tanto, no puede entenderse acreditado que el recurrente cumpla con el requisito establecido para que le sea concedida la tarjeta de residencia de familiar de la Unión Europea solicitada, no cumpliendo los requisitos establecidos en el RD 987/2015, de 30 de octubre en relación con el RD 240/2007, para que le sea concedida la tarjeta de residencia de familiar de la Unión solicitada.

La documental aportada en el acto de la vista por el Letrado del recurrente, no desvirtúa cuanto queda expuesto pues nada demuestra al respecto que deba hacer disponer de manera distinta a como se acuerda.

Se está, pues, en el caso de desestimar el presente recurso contencioso-administrativo

TERCERO. - Alegaciones de la parte apelante.

Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante y en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes hechos y argumentos:

1. Que la sentencia que se apela únicamente se fundamentada en el art 2 bis 1 a) del RD 240/2007, siendo este el núcleo central de la resolución y en contra de los argumentos expuestos en la sentencia apelada, que los documentos obrantes en el expediente administrativo, así como los aportados en el acto de la vista judicial lo acreditan respecto de lo relativo a la circunstancia prevista en el art. 2 bis. 1 a) 1º del RD 2409/2007, que el recurrente hasta su llegada a España en enero de 2019 estuvo recibiendo remesas mensuales de dinero desde España por parte de su hermano Rogelio, que tiene la nacionalidad española por residencia.

2. Que las remesas de dinero las recibió desde el mes de septiembre de 2016 hasta el mes de diciembre de 2018, por importes de entre 262 y 290 €, lo que al cambio en Perú serían en torno al Salario Mínimo interprofesional del país, que era en torno a los 930 Soles, equivalente al cambio a unos 240 Euros, siendo algo superior del SMI del país de origen, lo que acredita la carencia de medios del recurrente y por tanto se puede considerar como a cargo de su hermano en el país de procedencia Perú.

3. Que se ha acreditado documentalmente que el demandante conforme el Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleo de Perú, en escrito de fecha 16 de agosto de 2018, certifica que no se encontraron registros de contratos de trabajo, lo que demuestra la inexistencia de relación laboral y por tanto de percepción de salarios en el País de origen del demandante.

4. Por otro lado, el hermano español del recurrente, acreditó la existencia de contrato de trabajo indefinido en España, nóminas y póliza de seguros de salud a su nombre, por lo que en relación con ese primer requisito que establece el art. 2 bis. 1 a) 1º es demostrativo igualmente el hecho de que al demandante le ha sido concedida por la Administración Española la asistencia jurídica gratuita y profesionales de oficio, lo que acredita la carencia de medios, ya en España, del demandante.

5. En lo relativo a la circunstancia prevista en el art. 2 bis. 1 a) 2º del RD 240/2007, el hermano del recurrente tiene igualmente a su cuidado al demandante como se acreditó en autos, por el problema de salud que le afecta ya desde su estancia en el País de origen, tras dos intervenciones quirúrgicas, como resulta del certificado médico aportado y expedido con fecha 9 de noviembre de 2015, del que resulta que no puede acceder en plenas condiciones a tener una vida normal diaria y un alejamiento laboral para cualquier profesión.

6. Por lo que en contra de lo fundamentado en la sentencia de instancia se considera que el demandante reúne alguna de las dos circunstancias que establece el citado art. 2 bis 1 a) del RD 240/2007, por cuanto al amparo de la Directiva 2004/38/CE se cumple el requisito de estar a cargo, como resulta de la jurisprudencia del TJUE, Sentencia de 9 de enero de 2007 ( asunto C-1/05), cuyos considerandos 22, 35, 36, 37 y 40 se reproducen en el recurso de apelación, por lo que de conformidad con el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, quedan comprendidos en el ámbito de aplicación de dicha Directiva y son beneficiarios de los derechos que esta confiere los ciudadanos de la Unión que se trasladen a un Estado miembro distinto de aquel del que sean nacionales o residan en ese Estado, así como los miembros de sus familias, tal como se definen en el artículo 2, punto 2, de la citada Directiva, que los acompañen o se reúnan con ellos ( sentencia de 14 de noviembre de 2017, Lunes, C-165/16, EU:C:2017:862, apartado 34 y jurisprudencia citada).

7. Que en cuanto al requisito de estar a cargo se invoca igualmente la sentencia del TSJ de Murcia de 24 de julio de 2020 y que en el presente caso de la renta per cápita de Perú, se puede comprobar que sin la ayuda de su hermano, el recurrente se encontraba muy por debajo de dichos umbrales y que estaba a su cargo, por lo que se cumplen los requisitos exigidos en la norma para otorgar la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión solicitada, por cuanto ponen de relieve que el recurrente se encontraba en su país de origen, a cargo de su hermano.

CUARTO. - Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso se opone la parte apelada, esgrimiendo los siguientes argumentos:

Que el núcleo del debate se centra en el hecho de que se ha de acreditar la condición de ser persona a cargo, que es la que se encuentra en una situación de dependencia respecto al ciudadano de la Unión de que se trate y tal dependencia ha de ser de tal naturaleza que exija a dicha persona recurrir a la ayuda del ciudadano de la Unión para satisfacer sus necesidades básicas y por ello lo que se ha de demostrar es esa situación de hecho, a saber, una ayuda material proporcionada por el ciudadano de la Unión, necesaria para la satisfacción de las necesidades básicas del miembro de su familia.

Que el Estado de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, el solicitante no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas y que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho ascendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario. En el caso que nos ocupa, es necesario que quede acreditado que en el país de procedencia el recurrente estuviera a cargo de su hermano o conviviera con él. El hecho de la convivencia con el hermano en el país de origen no queda probado, ni consta.

Lo que habrá que determinar, seguidamente, es si el recurrente estaba a cargo de su hermano, en su país de origen o de procedencia. No basta con ser dependiente en España, sino que se requiere ese estar a cargo en el país de origen.

Siendo una cuestión meramente fáctica, debiendo determinarse si con la prueba que obra en autos se ha acreditado dicho extremo, dado que el concepto de 'estar a cargo' es un concepto jurídico indeterminado delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Para el TJUE dicha condición se deriva de una situación de hecho caracterizada por que el ciudadano de la Unión garantiza la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia, lo que no está justificado en el caso que nos ocupa, dicha delimitación ha sido asumida por el Tribunal Supremo, que recoge la noción consolidada por el TJUE y se incide en que para determinar si se está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. El recurrente tampoco acredita este dato, por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO. - Hechos y circunstancias concurrentes.

De los documentos obrantes en el expediente y en el recurso resultan los siguientes hechos y circunstancias:

1º). - Que el solicitante, hoy apelante Don Joaquín, nació en Lima Perú el día NUM000 de 1978, siendo hermano del ciudadano español Don Rogelio, con fecha 3 de enero de 2019 formuló una solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano de la UE.

2º).- Se aportan junto con la solicitud el pasaporte del recurrente y el Dni de su hermano que es el familiar que da derecho a la aplicación del régimen comunitario, así como certificado de empadronamiento de ambos en el mismo domicilio, como resulta del acontecimiento 27 del expediente digital

3º).- Consta al acontecimiento 28 del expediente digital, entre otra documentación, la certificación del Ministerio de Trabajo del país de origen donde se hace constar que no aparece contrato de trabajo a nombre del recurrente, así como en el acontecimiento 29 contrato de trabajo y nominas del ciudadano español.

4º).- Consta aportado certificación del envío de remesas de dinero registradas en el Banco de España y realizadas por el remitente Don Rogelio desde el 5 de septiembre de 2016, hasta el 3 de noviembre de 2018 mensualmente y por importe total de 7.514,47 euros s.e.u.o. Así mismo consta suscrito contrato de seguro con la entidad MGS Salud Selección.

SEXTO. - Normativa y Jurisprudencia de aplicación.

Planteado en dichos términos el debate del presente recurso no ofrece ninguna duda, y todas las partes así lo admiten, que al caso de autos y a la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, formulada a favor del apelante, ciudadana de Perú, para poder residir legalmente en España junto con su hermano, son aplicables las disposiciones contempladas en el RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por comprenderse el presente supuesto en el ámbito contemplado en el art. 2.d) del citado Real Decreto, y más aun claramente tras los pronunciamientos que en relación con dicho Real Decreto se ha realizado por la STS, Sala 3ª de 1 de junio de 2.010, dictada en el recurso de casación nº 114/2007.

Pero sentada la anterior premisa, y como quiera que dicha solicitud se desestima en vía administrativa, y así se confirma en la sentencia apelada, existe controversia acerca de si en el presente caso se ha acreditado o no que el beneficiario de la solicitud, se encuentra a cargo económicamente de su hermano como exige acreditar tanto el art. 2.d) como el art. 8.3.d) del RD 240/2007, es por ello, que procede verificar el presente enjuiciamiento a la vista de los motivos de impugnación y oposición formulados respectivamente por la parte apelante y por la parte apelada, y sobre todo teniendo en cuenta la normativa aplicable y la Jurisprudencia dictada en su aplicación que reseñamos a continuación.

La parte actora insiste en que depende económicamente de su hermano, como lo corrobora las remesas de dinero que le fueron enviadas y como lo corrobora que ahora viva en España en su domicilio, dependa del mismo, habiendo obtenido el beneficio de la justicia gratuita para recurrir.

Por la Administración apelada se insiste en que no se ha acreditado que el solicitante esté a cargo de su hermano, al no ser suficiente las remesas de dinero enviadas.

Procede en primer lugar reseñar lo que dispone la normativa aplicable en relación con las cuestiones controvertidas. Así el art. 2 bis del RD 240/2007 prevé lo siguiente:

'1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:

a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

...

En relación con dicho requisito dispone el art. 8.3.d) del citado Reglamento lo siguiente:

'3. Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente:

d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar'.

En todo caso, en lo que respecta a la disponibilidad de medios económicos por parte del reagrupante, aunque no es objeto de controversia en el presente recurso, debe estarse a lo dispuesto en la STJUE de 27.2.2020 (C-836/18, RH c. España), en la STC 42/2020, de 9 de marzo de 2.020 (BOE de 10 de junio de 2.020), y en la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, nº 900/2020, de 1 de julio de 2020, dictada en el recurso de casación núm. 1052/2019, y en la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, nº 1047/2020, de 20.7.2020, dictada en el recurso de casación núm. 6680/2018.

Pero por lo que respecta a la controversia de autos, en todo caso hemos de recordar la siguiente Jurisprudencia expuesta por esta Sala en su sentencia 20 de enero de 2.017, dictada en el recurso de apelación núm. 196/2016 (reiterada en su sentencia de 25.5.2018, dictada en el recurso de apelación 45/2018) para recordar cómo y con qué alcance debe ser interpretada la expresión 'vivir a cargo o a expensas' a que se refiere sendos preceptos en supuestos como el de autos en el que pretende agrupar a un ascendiente por parte de un ciudadano comunitario para que viva y le acompañe en territorio español.

'Para interpretar la expresión 'estar o vivir a cargo' se ha de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo tanto por el Tribunal de Justicia de la Unión como por la Jurisprudencia del T.S. Por ello, en esta sentencia de apelación y para evitar reiteraciones innecesarias, damos por reproducido el texto trascrito por la sentencia apelada de la STS, Sala 3ª, Sec. 3ª, de 23.2.2016, dictada en el recurso de casación núm. 2422/2015, siendo ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat. En este mismo criterio, pero de forma más sintetizada insiste la STS, Sala 3ª, Sec. 3ª de fecha 10 de octubre de 2.016, dictada en el recurso de casación núm. 335/2016, Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, cuando al respecto señala lo siguiente:

"...Así, en las sentencias de esta Sala de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación núm. 1373/2015 ), 25 de febrero de 2016 (recurso de casación núm. 2827/2015 ) y 11 de julio de 2016 (recurso de casación núm. 499/2015 ) hemos explicado, citando otros pronunciamientos anteriores -entre otras, las sentencias de 1 de junio de 2010 (recurso de casación núm. 114/2007 ) y 26 de diciembre de 2012 (recurso de casación núm. 2352/2012 )- que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios se rige por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, norma que transpone en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004.

Y en esas mismas sentencias antes citadas, así como en la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), hemos declarado que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos -aunque en ningún caso con carácter incondicionado- cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea, lo que, por lo demás, resulta lógico al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ciudadano de la Unión europea o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país.

La Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional. La citada Directiva considera miembro de la familia, en su artículo 2 y en lo que ahora interesa, a 'c) los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b)'. Y el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , establece que 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: [...] c) A sus descendientes directos, [...], menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

En definitiva, la obtención del visado con fines a la reagrupación con nacional español exige, en el caso que nos ocupa, cumplir dos requisitos: a) ser descendiente en primer grado; b) si es mayor de 21 años, que viva a cargo del reagrupante o sea incapaz.

No existiendo aquí dudas de que la reagrupante D.ª Eloisa tiene nacionalidad española y reside en España y de que el familiar que pretende reagrupar es su hija, mayor de 21 años - nació el NUM001 de 1991-, la cuestión controvertida se centra en determinar si dicho descendiente se encuentra 'a cargo' de la reagrupante. Pues bien, para interpretar la expresión 'a cargo' acudiremos, como en ocasiones anteriores, a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket ) interpretando el requisito relativo a encontrarse 'a cargo', que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE, ha señalado que:

«35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DOL 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43].

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario».

Y en esta misma sentencia se añadía que si bien la prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89, Rec. p . I- 1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03 , Rec. p. I-1215, apartado 53), «[...] el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos».

Doctrina que hemos recogido y aplicado en sentencias de esta Sala de 10 de junio de 2013 (recurso de casación núm. 3869/2012 ) y 24 de julio de 2014 (recurso de casación núm. 62/2014 ), entre otras.

CUARTO.- Trasladando la jurisprudencia que acabamos de reseñar al caso que nos ocupa, la resolución de la controversia entablada en el proceso exigía determinar si, a la vista de las pruebas practicadas, el solicitante cumplía los requisitos previstos en el artículo 2.c) del Real Decreto 240/2007 , y, en concreto, si estaba acreditado que viviese a cargo del familiar -su madre- con la que pretendía reagruparse.

Prescindiendo de reproducir aquí las amplias consideraciones que expone la Sala de instancia acerca del régimen jurídico establecido en el Real Decreto 240/2007, que es el aplicable a la solicitud de visado que nos ocupa, en la última parte -antes transcrita- del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida es donde se hace una valoración de los datos y circunstancias concurrentes en el caso que se examina.

...Ciertamente, con relación a las solicitudes de reagrupación familiar de ciudadanos comunitarios reguladas por el Real Decreto 240/2007 las sentencias de esta Sala antes citadas de 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ) y 26 de diciembre de 2012 (recurso de casación núm. 2352/2012 ) vienen a señalar la necesidad de realizar un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica del solicitante y sus familiares. Pues bien, la fundamentación de la sentencia recurrida que acabamos de reseñar permite constatar que, en contra de lo que afirma la recurrente, la Sala de instancia ha llevado a cabo en este caso ese análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles requerido en la jurisprudencia.

Lo que la recurrente pretende en realidad es sencillamente, que revisemos ahora en casación la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia; pero como ha declarado esta Sala en numerosas ocasiones, tal revisión del material probatorio no tiene cabida en casación salvo en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución . No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles. Y nada de esto sucede en el caso que examinamos.

En relación con todo ello y en especial sobre la imposibilidad de discutir la prueba practicada, ha quedado debidamente demostrado en la sentencia de instancia que de la documentación obrante en las actuaciones y ya reseñada, se desprende que la recurrente no demuestra suficientemente la dependencia económica de su madre, ni las razones que justifiquen la necesidad de agrupación.

La recurrente sostiene la dependencia del familiar que solicita la agrupación, sin embargo acontece lo contrario, habida cuenta de que exigiéndose en el Real Decreto 240/2007 la dependencia económica de la madre, no se aportan pruebas que acrediten la necesidad de que la recurrente tenga que venir a vivir a España, precisamente por su dependencia económica; no se cumplen así los citados requisitos, al tiempo que, reiteramos, lo afirmado por la sentencia de instancia no es sino cuestión de prueba que no puede ser discutido en el presente recurso de casación, como indebidamente pretende la recurrente".

SÉPTIMO.- Sobre el requisito de estar a cargo.

La Sala, haciendo aplicación de mencionada normativa y de referido criterio jurisprudencial al relato de hechos verificado en el F.D. Quinto de esta sentencia, considera, a diferencia de lo concluido por la Administración y por la sentencia apelada, que en el presente caso sí se ha acreditado que el apelante, al menos durante los años 2016, 2017 hasta noviembre de 2018, ha recibido remesas de dinero todos los meses y por importe semejante, salvo en el mes de marzo de 2018, al equivalente al SMI en Perú, y por ello en los dos años anteriores a formular su solicitud, se puede considerar acreditado que el mismo se encontraba en su país de origen a cargo de su hermano, de hecho, la Administración no niega la existencia de dichos envíos, sino el dato de que siendo el recurrente una persona joven y en edad de trabajar, no ha quedado acreditado que viviera a expensas de su hermano en el país de origen, pero lo cierto es que dichas remesas, unido al dato de la certificación sobre la inexistencia de registro de contrato de trabajo del recurrente, no solo como se opone de contrario, que no se pudiera brindar la información solicitada por el recurrente, sino que no existía contrato de trabajo a su nombre, el hecho de la convivencia en España con el hermano, como aparece del certificado de empadronamiento, todos estos datos determinan, examinados conjuntamente que, la Sala llegue a la conclusión de que existe y ha existido tal dependencia económica y que no cabe entender que haya sido creada artificiosamente a fin de obtener el permiso solicitado.

Y la acreditación de dicho extremo que no consideraba suficiente probado la Administración en las resoluciones administrativas impugnadas y que no considera probado la sentencia apelada, resulta por el contrario concurrente a juicio de la Sala, por un lado y de forma relevante por las 28 remesas de dinero que el hermano del recurrente le envió mientras permanecía en Perú desde el mes de septiembre de 2016 hasta el mes de noviembre de 2.018, y que suman en total el importe de 7514,47 euros, correspondiéndose con un ingreso medio mensual de 268,37euros.

Y por otro lado, por el hecho de que tras venir a España, el apelante convive con su hermano que, es quien se hace cargo de los gastos de su alojamiento y manutención, siendo indiferente como se indica en la sentencia apelada, que en el país de origen residiera o no con su hermano, dado que lo determinante es que viviera en dicho país a cargo del residente en España, la sentencia de instancia tampoco niega la realidad de las remesas, sino que se exige algo más que mandar el dinero, pero frente a ello se ha de significar que el precepto solo exige estar a cargo o convivencia y aquí se ha invocado lo primero, que las remesas han sido periódicas todos los meses y de semejante importe.

Y sobre si el dinero remitido era o no bastante para acreditar el dato de estar a cargo, tampoco se niega o cuestiona la suficiencia de dichos importes, ni su relación con el SMI del país de origen, sino que con dichas remesas se estaría provocando situaciones con el objetivo de obtener la residencia en España, pero dicha presunción en este caso no parece que pueda predicar, dada las fechas a las que se remontan los envíos, la situación de salud del recurrente, aun cuando no revista riesgo vital, pero que es evidente que le imposibilita para trabajar en gran medida, por lo que ha de tenerse en cuenta que cuando el RD 240/2007 trata de la reagrupación de familiares por ciudadanos comunitarios, no exige, para estimar acreditado el requisito de estar a cargo que, los fondos transferidos o los gastos soportados alcancen un importe específico, ni que se trate de personas con minusvalías o con limitación de edad, ya que además la Jurisprudencia, al interpretar y valorar este requisito, concluye que en este aspecto la exigencia debe ser menos rigurosa que en el régimen general, por cuanto que estamos tratando de la reagrupación de un familiar por un ciudadano comunitario.

Por lo que sí a todo ello unimos que los importes remitidos superan al salario mínimo mensual existente en Colombia para el año 2016 -unos 229,1 euros-, es por lo que debemos concluir que, valorando dichas remesas de dinero que, lo fueron de forma continuada durante más de dos años y valorando que el hermano del recurrente, se ha hecho cargo de su alojamiento y mantenimiento en territorio español, es por lo que debemos concluir que en el presente caso si resulta acreditado el dato de estar a cargo, motivo por el cual la Sala no comparte los argumentos esgrimidos al respecto por las resoluciones administrativas impugnadas y por la sentencia apelada, que llegan a una conclusión contraria.

Por lo expuesto, procede estimar el presente motivo de impugnación y concluir que resulta suficientemente acreditado el requisito de 'estar a cargo', siendo la consecuencia de todo ello, la revocación de la sentencia de instancia y con estimación del recurso, declarar que las resoluciones impugnadas no son conformes a derecho, reconociendo el derecho del recurrente a la obtención del permiso solicitado.

ÚLTIMO.- Sobre las costas procesales.

Dada la estimación del presente recurso de apelación, la Sala acuerda en aplicación del art. 139.2 de la LJCA no hacer expresa imposición de costas a la parte apelante por las causadas en esta segunda instancia y dejando sin efecto la imposición de las costas verificada en la instancia, por la revocación de la sentencia apelada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Estimar el recurso de apelación registrado con el número 174/2020interpuesto por el ciudadano de Perú Don Joaquín, representado por la Procuradora Doña Ana Marta Miguel y defendida por el Letrado Don Francisco Isaac Pérez de Pablo contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2.020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 117/2019 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la Resolución de fecha 25 de febrero de 2.019 del Subdelegado del Gobierno en Ávila, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución dictada por la Jefa de la Oficina de Extranjería de la Subdelegación del Gobierno en Ávila de fecha 30 de enero de 2019 por la que se acordaba denegar la Tarjeta de Residencia temporal de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea.

Y en virtud de dicha estimación y con revocación de la sentencia de instancia, se declara en su lugar, que, con estimación del recurso, se reconoce el derecho del recurrente a la obtención de la Tarjeta de Residencia temporal de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea, por no ser conformes a derecho, las resoluciones impugnadas y todo ello sin expresa imposición de las costas procesales del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia. Doy Fe.