Sentencia Administrativo Nº 10/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 751/2006 de 14 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 751/06

RECURRENTE: PISCIFACTORIA DEL BEDON, S.A.

PROCURADOR: Dª Calra Mª Corpas Rodriguez

RECURRIDO: CONFEDERACION HIDROGRAGICA DEL NORTE

REPRESENTANTE: Sr. Abogado del Estado

SENTENCIA nº 10/09- R

Ilmos. Sres

Presidente:

D. Juan Carlos García López

Magistrados:

D. Manuel Barril Robles

D. Miguel Alvarez Linera Prado

En Oviedo a catorce de enero de dos mil nueve.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, componentes de la Sección de Refuerzo, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 751/06 interpuesto por PISCIFACTORIA DEL BEDON, S.A., representado por la Procuradora Dª Calra Mª Corpas Rodriguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Emilio Burgos de Andres, contra la CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL NORTE, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Alvarez Linera Prado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a Derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Por Auto de 16 de mayo de 2007 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 7 de enero en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de Piscifactoría Bedón, S.A. frente a la desestimación presunta de la reclamación presentada con fecha 10 de noviembre de 2004 sobre ejecución de obras de restauración del cauce y márgenes del río Bedón que afectan a la recurrente, y en tal sentido pretende una sentencia condenatoria de la Confederación, por anormal funcionamiento del Servicio Público de Conservación y Mantenimiento del cauce del río, a realizar las obras de reparación del margen y cauce del río Bedón junto a la piscifactoría de la recurrente, consistentes en la realización de una escollera con piedra para la protección del muro de la piscifactoría en tramo de unos 40 mt., utilizando medios mecánicos y con un valor actualizado de 11.900 euros, más el 16% de Iva.

Por la Administración demandada se formula expresa oposición a la demanda negando la concurrencia de una actividad o inactividad de la Administración y de un daño efectivo y evaluable económicamente a la vista de que los daños derivados de la crecida de la que traen causa las obras que se reclaman ya han sido indemnizados, con lo que considera no ha lugar a establecer una condena pro futuro en los términos que se reclaman.

SEGUNDO.- La responsabilidad patrimonial de la Administración ex art.139 de la LRJAEPAC se asienta sobre la concurrencia de un daño patrimonial real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas cuya acreditación incumbe al reclamante; una actuación de la Administración de la que derive el mismo equiparable con su funcionamiento normal o anormal; la existencia de una relación de causalidad directa y efectiva entre aquel y ésta; y la inexistencia de obligación de soportar el daño por parte del perjudicado o concurrencia de fuerza mayor Por todas, SSTS de 21 de mayo de 2001, 13 de febrero de 2003 y 17 y 23 de marzo de 2005 ).

Precedente de aquel precepto es el artículo 106 de la Constitución que establece la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública cuando a consecuencia de su funcionamiento normal o anormal se causen perjuicios a los ciudadanos, artículo que es desarrollado en virtud de la habilitación otorgada por el artículo 149.1.18 de la propia Constitución, por los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 .

De la regulación positiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración así como de la jurisprudencia de aplicación al presente supuesto se desprende el que, para que prospere la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Administración Pública, es preciso que concurran los siguientes requisitos: "que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal y anormal de los servicios públicos; y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor", supuesto de fuerza mayor que viene siendo definido por la jurisprudencia como «aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean sin embargo inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motiva sea independiente y extraña a la voluntad del sujeto obligado» (Sentencias de 2 de febrero de 1980; 4 de marzo de 1981, y 25 de junio de 1982 ).

Se viene a exigir como requisito que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica. El carácter antijurídico del perjuicio existe siempre que las leyes no imputen a la propia víctima los efectos lesivos de la actuación administrativa o que exista un deber jurídico de soportarlo, esto es, el que en la actuación administrativa no concurra causa alguna de justificación del perjuicio prevista por una norma jurídica.

TERCERO.- Pretende así el recurrente, no que le sean indemnizados los daños derivados de una crecida del río, sino que se condene a la Administración a realizar ciertas obras que considera necesarias para, precisamente, evitar que los daños causados en su propiedad por causa de una crecida del rió y el mal estado de la margen del mismo, y que ya fueron indemnizados, puedan reproducirse.

Pues bien, en cuanto al particular se ha de decir que, ciertamente, es posible la responsabilidad de la Administración por omisión, siendo necesario, para que existe tal responsabilidad, que la Administración tenga un previo deber jurídico de actuar y que tal deber no sea cumplido sin mediar fuerza mayor. En este sentido cabe citar, entre otras, la STS de 27 de marzo de 1998 (RJ 1998/29942 ) donde se razona que: "el funcionamiento anormal de los servicios públicos puede partir, no solamente de actos positivos que en su ejecución generan la existencia de un daño a terceros, sino también y a la inversa, por el incumplimiento de una obligación de hacer o la omisión de un deber de vigilancia, por mucho que los mismos no sean dolosos y siempre que pueda decirse que la Administración tenía el concreto deber de obrar o comportarse de un modo determinado".

Así, en materia de desbordamiento de ríos, y en aplicación de la doctrina precedente, el Tribunal Supremo ha entendido que no existe responsabilidad de la Administración en aquellos supuestos en los que la crecida tenga su origen en lluvias insólitas -STS de 24 de marzo de 1984 (RJ 1984/1490), 16 de marzo de 1984 (RJ 1984/1459), 28 de julio de 1986 (RJ 1986/4451 )-, entendiendo que la existencia de lluvias de carácter excepcional o extraordinario "eliminan toda previsibilidad normal" basada en "los estudios hidrológicos realizados en la regularización del cauce del río" -STS de 10 de marzo de 1992 (RJ 1992/1823 )-. Un resumen de la posición del Tribunal Supremo, se encuentra en la STS de 7 de octubre de 1997 (RJ 1997/7393 ) donde se dice que "la jurisprudencia reconoce la responsabilidad de la Administración no sólo en los casos en que la inundación o el desbordamiento es originado por una actividad administrativa positiva o por la omisión unida a la creación de una situación previa de riesgo en una modalidad que podría caracterizarse como equivalente a la comisión por omisión- sino también en los casos en que se incumple de modo omisivo puro el deber de poner fin o impedir hechos o actos ajenos a su actuación que pueden provocar el desbordamiento y la perniciosa acción de las aguas que discurren por los cauces naturales. Solamente se reconocen como excepciones, en uno y otro supuestos, los acontecimientos de lluvias torrenciales o a destiempo, que son considerados como casos de fuerza mayor excluidos expresamente por la Ley". Por lo tanto, existe "el deber de responder en el supuesto de desbordamiento de un cauce en circunstancias climáticas normales como consecuencia del incumplimiento de la administración de mantenerlo en debidas condiciones o de evitar la actuación de terceros que puedan suponer un obstáculo al curso de las aguas".

No obstante, lo que el recurrente persigue con su demanda no es otra cosa que la condena de la Administración a realizar obras de conservación en el cauce y margen del río necesarias a fin de evitar que la crecida natural del mismo pueda provocar nuevos daños en su propiedad.

Cita la recurrente a favor de su tesis la STSJ de Madrid de 1 de junio de 2005 y, efectivamente, la citada sentencia refiere que "es responsabilidad de la Administración correspondiente el mantenimiento adecuado de los terrenos de su dominio, y en tal sentido realizar las actividades necesarias para evitar los daños que puedan causarse. Así, recuerda el TS en Sentencia de 7 de octubre de 1997 que "que la Ley de Aguas de 1985 dispone, en su artículo 86 , que "la policía de las aguas superficiales y subterráneas y de sus cauces y depósitos naturales, zonas de servidumbre y perímetros de protección se ejercerá por la Administración hidráulica competente" y que el Reglamento que desarrolla los títulos preliminar, I, IV, V, VI y VII de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto de 11 de abril de 1986, número 849/1986 , reproduce su contenido en el artículo 235 . Por otra parte, el régimen de intervención administrativa a que está sometida la zona ribereña de policía (que obliga a la autorización administrativa para cualquier obra de protección, e impone incluso la posterior legalización o demolición de las que se hayan realizado sin previa licencia por ser urgentes), no permiten duda razonable, frente a la posible actividad de protección que pudieran llevar a cabo espontáneamente los particulares, sobre el alcance de la obligación de la administración hidráulica acerca de la limpieza y dragado de los cauces cuando la sedimentación progresiva, la acumulación de maleza u otras circunstancias puedan producir desbordamientos peligrosos."

Con esta doctrina, reiterada por el TS en diversas ocasiones, y en base a la normativa citada es evidente que la Administración debe limpiar los cauces para evitar desbordamientos que puedan producirse por fenómenos como lluvias, sedimentación o cualesquiera circunstancias; circunstancias que no son extraordinarias en modo alguno, sino que se producen cuando el estado de los cauces no es correcto, por falta del adecuado cuidado y limpieza.

En el presente caso, constan datos evidentes en las pruebas practicadas, en relación con el inadecuado estado del cauce. Así, en el informe del Guarda forestal de 6 de agosto de 2001, se recoge la existencia de árboles en el cauce, que producen la salida del río del mismo, y en consecuencia la erosión de las fincas colindantes.

En idéntico sentido el informe de la Técnico de la Comunidad de Madrid, de la misma fecha, se refiere a que la finca está perdiendo la linde debido al desvío del arroyo por la abundancia de vegetación en el cauce y erosión del terreno en el borde.

Por tanto, además de los informes periciales, constan datos que evidencian la existencia de daños en la finca por la pérdida de linderos, debido a que en épocas de crecida el río se desborda, invadiendo los terrenos. No consta en este caso que se hayan producido fenómenos extraordinarios, como lluvias torrenciales, o cualesquiera otros, sino que debido a las lluvias ordinarias, la crecida del río con su desbordamiento por falta de limpieza ha dado lugar a una serie de daños.

En tales condiciones, la pretensión básica del demandante debe estimarse puesto que la responsabilidad de la limpieza del cauce para el buen mantenimiento de su estado compete a la Confederación, para evitar el deterioro del dominio público hidráulico. Precisamente la necesidad de autorización para realizar cualquier actividad en estos terrenos evidencia que es la Administración la responsable de su buen estado. En tal sentido, el importe de los gastos ocasionados por la limpieza del arroyo debe ser abonado por la Administración, que debió realizar la misma con anterioridad para evitar los daños que pudieran producirse, y que de hecho se produjeron. Y no solo para evitar daños, sino para mantener en buen estado el terreno del dominio público hidráulico, impidiendo su deterioro".

Del contenido de dicha sentencia la recurrente colige la prosperabilidad de la reclamación que deduce en el escrito rector de éste procedimiento, si bien no considera que la cuestión que se ventilaba en dicho procedimiento, entre otras, era precisamente la procedencia de reclamar a la Confederación el abono de los gastos de limpieza de la margen del río realizados a costa de los recurrentes y como parte del derecho a la "restitutiu in íntegrum", caso distinto al que ahora nos ocupa, en que lo que se pretende es la condena a la Administración a la realización, en la forma y por el importe que se hace constar en el informe pericial que aporta, de las obras de conservación del cauce para evitar futuros daños en su propiedad. En nuestro caso, no es dable atender a la reclamación que se pretende no solo por cuanto la recurrente no es la titular del derecho que pretende tutelar sino por cuanto la misma tiene por objeto obtener de la Administración una actividad que, si bien está dentro de sus deberes de conservación, mejora y mantenimiento del dominio público hidráulico, no puede tener su sede en un procedimiento de responsabilidad patrimonial cuya base es, precisamente, la existencia de un daño efectivo y evaluable derivado de la actividad de la Administración cuya titularidad la ostente el reclamante, caso que no acontece en éste supuesto donde lo que se pretende no es obtener una indemnización por daños, propia de toda responsabilidad patrimonial, sino una actividad de la Administración tendente a la evitación futura de dichos daños. De ésta forma, aún cuando fuera procedente tal pretensión, la misma no puede ser sustanciada en la forma en que se ha hecho en el escrito de demanda a medio de una "acción" cuyo objeto no es sino indemnizar un daño existente, actual, efectivo, evaluable económicamente y derivado de forma directa de la actuación de los servicios públicos, supuesto éste que, como vemos, aquí no se da.

CUARTO.- En cuanto a las costas, y en aplicación de lo dispuesto en el art.139 de la LJCA , no se encuentran motivos para hacer pronunciamiento expreso.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Piscifactoría Bedón, S.A. frente a la desestimación presunta de la reclamación presentada con fecha 10 de noviembre de 2004 sobre ejecución de obras de restauración del cauce y márgenes del río Bedón. Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en ésta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.