Sentencia Administrativo Nº 10/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 111/2011 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 10/2013

En VITORIA - GASTEIZ, a dieciséis de enero de dos mil trece.

Visto por mí, Ilmo. Sr. Don Daniel Sancho Jaraiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria, el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 111/2011 y seguido por el PROCEDIMENTO ORDINARIO, sobre RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra Osakidetza-Servicio Vasco de Salud por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital de Galdakao en 2008.

Son partes en dicho recurso, como demandante Don Olegario , representada y dirigida por el Letrado Don Roberto Gómez Menchaca; como demandada Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, representada por Doña Mercedes Botas Armentia y dirigida por los Letrados de su servicio jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de Don Olegario se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra la administración sanitaria del País Vasco por los daños personales causados por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital de Galdakao en el año 2008.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas.

CUARTO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor. Se fijó por Decreto del Juzgado de 10 de septiembre de 2011 la cuantía del recurso en 250.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso desestimación presunta por silencio administrativo de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente como consecuencia de un injustificado retraso en el diagnostico de cáncer en la asistencia médica prestada en el Hospital de Galdakao en el año 2008.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión de a que se les indemnice al recurrente en la cantidad de 250.000 euros, más los intereses legales.

En concreto, señala en su demanda que en el año 2005 acudió al especialista por presentar síntomas hiperplasia benigna de próstata, momento en que se prescribe el medicamento 'avidart'. En el año 2008 acude al Servicio de Urgencias de Galdakao por presentar abundante sangre en la orina y de ahí se pasa a Urología donde se le practica una ecografía que muestra una próstata de 83 gr homogénea y el análisis de PSA tiene un valor de 3.74, lo que al demandante indica que ya existen los síntomas de cáncer en ese momento, pues el paciente lleva tres años tomando avidart que hace un efecto multiplicador por dos, es decir el indicador de PSA debe entenderse como 7. A continuación se solicita un TAC que demuestra una próstata heterogénea y aumentada de tamaño, ante lo que se les prescribe seguir controlando los marcadores del PSA. Considera el demandante que se le debió realizar una biopsia de la próstata ante la hematuria de coágulos.

Transcurrido un año vuelve el paciente con los mismos síntomas agravados al Servicio de Urgencia y de ahí se le remite a Urología donde se le practica una intervención de hiperplasia benigna de próstata, momento en el que 'al revisar la vejiga' se encuentra una masa sospechoso que es confirmada en biopsia y finalmente extirpada en su totalidad. A juicio del demandante se ha producido un diagnostico tardío, existiendo todas las evidencias de cáncer de vejiga que fue, sin embargo mal diagnosticado y terminó con la extirpación del órgano.

Por su parte, la demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Considera la representación de Osakidetza que cuando acude a urgencias en el año 2008 se realiza una ecografía abdominopélvica que informa una normalidad renal y vesical sin evidencia tumoral en la próstata, se solicita un TAC con resultados de normalidad y sin evidencia de tumoración. Además, considera Osakidetza que la hematuria puede estar generada por muchas patologías, y en este caso concreto, despistadas las causas más comunes por las pruebas practicadas se atribuyó al crecimiento de la próstata de 80 gramos, no pudiéndose considerar una idea equivocada y lleva a rechazar que no se realizasen pruebas apropiadas. Cuando el demandante acude (21 de agosto de 2009) a los cuatro meses la nueva ecografía sigue sin mostrar hallazgos relevantes, el cual se produce finalmente en el transcurso de la intervención quirúrgica: lesión plana en cara lateral izquierda vesical. Descata Osakidetza que la actuación diagnóstica y terapéutica del servicio de Urología ha sido correcta y diligente con resultados satisfactorios, pues el paciente sigue siendo atendido en el mismo servicio y se considera curado de aquella enfermedad, sin que conste ninguna queja por el tratamiento.

TERCERO.- Sobre la base de lo previsto en los artículos 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , la jurisprudencia viene exigiendo como requisitos para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea aquélla real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor ( SSTS 3-10-2000 , 9-11-2004 , 9-5-2005 ).

Respecto a la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir. Así, señala la STS de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2.002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94), la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico'.

En el mismo sentido, cabe recordar las SSTS de 19 de septiembre de 2002 y 20 de junio de 2003 , 7 de febrero y 6 de marzo de 1998 , refiriendo estas últimas que no resulta tal responsabilidad de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados, por el hecho de que la Administración ejerza competencias en la ordenación de un determinado sector o sea necesaria su autorización. Y en relación con supuestos de inactividad de la Administración, no resulta exigible a la Administración una conducta exorbitante, siendo una razonable utilización de los medios disponibles en garantía de los riesgos relacionados con el servicio, como se desprende de la sentencia de 20 de junio de 2003 , lo que en términos de prevención y desarrollo del servicio y sus infraestructuras se traduce en una prestación razonable y adecuada a las circunstancias como el tiempo, lugar, desarrollo de la actividad, estado de la técnica, capacidad de acceso, distribución de recursos, en definitiva lo que se viene considerando un funcionamiento estándar del servicio.

CUARTO.- Junto a lo anteriormente señalado, situados además en el ámbito de una posible responsabilidad sanitaria por infracción de la lex artis ad hoc, deberá dejarse constancia no sólo de lo que establece el artículo 141.1 LRJAP ( 'No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos') sino también de alguno de los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales dictados en esta materia por el Tribunal Supremo. Y, así, en la STS de 23 de junio de 2010 , el Alto Tribunal recuerda que '... para que una lesión consecuencia de una intervención quirúrgica tenga la consideración de daño antijurídico a los efectos de la responsabilidad patrimonial es preciso acudir al referido criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad y salud del paciente'.

En la misma línea, la STS de 29 de junio de 2010 (Rec. Cas 738/2005 ) nos aclara que

'... el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. ( Ss. 14-10-2003 , 13-11-1997 ).

La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Debiéndose precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.'

QUINTO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el demandante como consecuencia de los daños sufridos derivados de la atención médica dispensada en el Hospital de Galdakao .Más concretamente debemos deducir si existió error o retraso en el diagnóstico de la enfermedad de cáncer de vejiga y si dicho retraso ha ocasionado al fallecido un daño que se concreta en una pérdida del órgano, condiciones de vida derivadas y daños morales.

De toda la prueba practicada debemos destacar la prueba pericial judicial realizada por el Doctor Don Carlos Jesús (Especialista en Urología) y designado a propuesta de la parte recurrente .El Dictamen que el referido Doctor realiza es claro y contundente: 'Reitero que lo que se debería haber realizado es una exploración cistoscópica para intentar diagnosticar la etiología del sangrado (folio 169) y si hubiera sido positiva haber realizado la cistoprostatectomia radical tras su diagnóstico. La cistoscopia es una prueba fundamental para el estudio de la hematuria si con la ecografía o la TAC no se ha logrado llegar a su diagnóstico etiológico.'Además, en relación con las preguntas formuladas al Perito destaca que: 'La hematuria acompaña a los tumores vesicales en aproximadamente un 80%.',y más adelante se reafirma en que: 'La hematuria con coágulos, sí que hace sospechar de cáncer (no prostático sino de urotelio).'

En resumen y en definitiva, el perito judicial designando judicialmente considera que ha existido un error y un retraso en el diagnóstico, pues obsesivamente indica el Perito que los facultativos persiguieron en todo momento un diagnóstico de cáncer de próstata, cuando lo lógico, lo normal y lo conveniente era realizar una citoscopia, pues cuando hay hematuria (sangre en orina) hay probabilidades muy altas de cáncer en la vejiga, por lo que se debe hay que practicar ecografía y otras pruebas, siendo fundamental la citoscopia, prueba que estaba solicitada pero no se llegó a realizar en este caso.

En definitiva, consideramos que efectivamente se produjo un diagnóstico tardío o con retraso, sin que se pueda admitir las alegaciones de Osakidetza de que el cáncer de vejiga aparece en este caso sorpresivamente cuando se le estaba interviniendo quirúrgicamente la próstata, y ello porque ya existían los síntomas e indicadores que deberían hacer sospechar del cáncer de vejiga y por que, además, en cuatro meses no se desarrolla un cáncer que exija la extirpación. Por todo lo que consideramos que se ha producido un daño que debe ser indemnizado, pero no en la cuantía reclamada (250.000 euros), sino en otra más adecuada a derecho en la cantidad de 60.000 euros, la cual deducimos en ser la equivalente a 40 puntos del baremo de daños por secuelas por la pérdida de la vejiga .

SEXTO.- Por lo que respecta a la afirmación del letrado de Osakidetza de que 'No existen constancia en toda la Historia clínica que el dutasteride (Avidart) lo estuviese tomando después de 2005',es claro que consta que en 2005 (folio 274 del expediente) el paciente tomaba avidart en 2005; en el 2009 (folio 71) se indica que Empieza a tomar Avidart. Sin embargo, con independencia de que el Perito hace especial hincapié en que: ' B.- Si efectivamente tomaba avidart el valor a considerar sería el doble, (3,74 × 2) por lo que debiera considerarse sospechoso (no consta en ningún sitio la toma de avidart)',(...) 'Si se demuestra que estaba con Avidart debiera de haberse realizado una biopsia de próstata (no su extirpación)'.Ello no significa otra cosa que si el paciente efectivamente tomaba avidart se debería multiplicar por dos los indicadores de PSA, en cuyo caso habría un claro error en el diagnóstico; pero, aún para el caso de que no se ha demostrado que tomase avidart en el año 2008, ello no impide declarar el retraso en el diagnóstico por las razones más arriba descritas, y en particular por la conclusión del Perito, porque ante los síntomas y la evidencia s e debió haber realizado es una exploración cistoscópica,que no se hizo, perdiendo la oportunidad de atajar la enfermedad en un estado anterior a cuando se descubrió.

SEPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , no procede realizar un especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, emanada del pueblo español, me concede la Constitución.

Fallo

Que, debo estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo ORN número 111/2011, interpuesto por la representación procesal de Don Olegario , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por las recurrentes por la asistencia médica dispensada en el Hospital de Galdakao en 2008, debo anular la actuación administrativa por no ser la misma ajustada a Derecho, y declarar la responsabilidad de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, así como el deber de indemnizar al recurrente en la cantidad de 60.000 euros incrementados con el IPC desde el día 13 de septiembre de 2010. Todo ello sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3837 0000 93 0111 11, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.