Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 10/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 39/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00010/2017

-

Modelo: N11600

CALLE JOAN LLUIS ESTELRICH, Nº. 10.- 07003.- PALMA.-

Equipo/usuario: 5

N.I.G:07040 45 3 2016 0000130

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000039 /2016SECCION 5ª /

Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS

De D/Dª: Bienvenido

Abogado:

Procurador D./Dª:ONOFRE PERELLO ALORDA

Contra D./DªAJUNTAMENT INCA

Abogado:

Procurador D./DªMARIA JOSE ANDREU MULET

SENTENCIA NUM 10/17

En Palma, a 11 de enero de 2017.

Vistos por mí, Dña. Sonia Martín Pastor, Jueza actuando en funciones de sustitución ordinaria en el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Palma, los presentes autos del Procedimiento Abreviado número 39/2016, incoados en virtud del recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Onofre Perello Alorda, en nombre y representación de D. Bienvenido , contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Inca de fecha 17 de diciembre de 2015, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Inca de fecha 22 de septiembre de 2015, siendo parte demandada el Ayuntamiento de Inca, en virtud de las facultades que me han sido conferidas por la Constitución y la leyes, en nombre del Rey, dicta la siguiente Sentencia;

Antecedentes

PRIMERO.-El día 26 de enero de 2016 se presentó en este Juzgado recurso contencioso-administrativo por la representación de D. Bienvenido , contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Inca de fecha 17 de diciembre de 2015, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Inca de fecha 22 de septiembre de 2015, por el que se acuerda el cese del recurrente como Coordinador del Área de Prevención de Riesgos Laborales y se suspende el complemento de productividad anexo a dicho cargo.

SEGUNDO.-Por Decreto de fecha 11 de febrero de 2016 se admitió a trámite la demanda y se requirió a la Administración recurrida para que en los plazos legales remitiese copia del expediente administrativo, así como que acuerde la remisión de la resolución por la que se admite la demanda a cuentos interesados aparezcan en el expediente, emplazándoles para que puedan personarse como demandados.

TERCERO.-Recibido el expediente administrativo, fue entregado a la parte actora a fin de que efectuara las alegaciones que tuviera por convenientes en el acto de la vista, cuya celebración quedó fijada para el día 21 de septiembre de 2016.

CUARTO.- En el día y hora señalados, tuvo lugar la celebración de la vista en la que la parte recurrente se ratificó en su demanda. La cuantía del recurso se fijó a efectos de recurso en indeterminada. Concedida la palabra a la parte demandada realizó las alegaciones que estimó oportunas, solicitando la desestimación de la demanda y oponiéndose a la misma en los términos que constan en las actuaciones. Todas las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, admitiéndose la práctica de la declarada como pertinente. Tras el trámite de conclusiones quedaron finalizados los autos y vistos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Inca de fecha 17 de diciembre de 2015, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Inca de fecha 22 de septiembre de 2015, por el que se acuerda el cese del recurrente como Coordinador del Área de Prevención de Riesgos Laborales y se suspende el complemento de productividad anexo a dicho cargo.

Alega el recurrente en su escrito de demanda en síntesis, que las resoluciones impugnadas incurren en primer lugar en arbitrariedad y desviación de poder, porque sin perjuicio de que el Ayuntamiento de Inca tiene derecho a la reorganización municipal, sin embargo, el cese del recurrente basado precisamente en dicha reorganización municipal carece de cualquier motivación y encierra una destitución por motivos espúreos, debido a que el recurrente no goza de la simpatía del nuevo equipo de Gobierno, siendo que la persona que se ha nombrado para ocupar su cargo carece de la titulación exigida. Por otra parte, alega subsidiariamente, que la resolución es nula por ausencia de consulta a los representantes de la parte social, sin realizar alegación alguna en relación a esta petición. Es por lo expuesto que solicita que se declare contrarias a derecho las resoluciones impugnadas, y se declare el derecho del recurrente a permanecer en su puesto de coordinador, sin perjuicio de que sea cesado siempre que se cumpla la legalidad vigente, así como que se declare el derecho del recurrente a percibir la retribución complementaria, desde la fecha del cese hasta su reincorporación o permanencia en dicho puesto.

Por su parte la Administración demandada manifiesta que, no existe un acto administrativo por el cual se asigne el puesto al recurrente, ya que lo firmó un Concejal y no el Alcalde. Por Decreto de fecha 21 de octubre de 2004 se le paga al recurrente un complemento de productividad. No se discute que se le asignaron al recurrente funciones de superior categoría, en concreto de riesgos laborales, pero no era la persona que ejercía dichas funciones, sino que las llevaba a cabo una empresa externa que es la MUTUA BALEAR, lo que hacía el recurrente era ser el nexo con esta empresa. En 2015 entra un gobierno diferente en el Ayuntamiento de Inca, y se decide, porque puede, cesar al Sr. Bienvenido en sus funciones de Coordinador, y se nombra a otro trabajador para el puesto que cumple con los requisitos y al que se le paga el complemento de productividad. De conformidad con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el Ayuntamiento de forma libre, por falta de confianza o por razones organizativas nombrar a quien quiera. No es puesto de trabajo, es una atribución de funciones, y por tanto el Ayuntamiento puede cambiarlo cuando quiera y no tiene por qué dar ningún trámite y los motivos de reorganización no tiene por qué explicarlos. Manifiesta la Administración demandada en sus conclusiones que cuando se le cesa es por la falta de diligencia del recurrente y no se tiene por qué documentar, que por otra parte, a lo mejor hubiese sido lo más idóneo. El Ayuntamiento no funcionaba en materia de prevención de riesgos laborales, y debió tomar una decisión y proceder a su cese. Es por lo expuesto que solicita una sentencia desestimatoria.

SEGUNDO.-Por su parte, la Administración demandada manifiesta que se ha cumplido el Ordenamiento Jurídico en el nombramiento de la Sra. Gloria , ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Estatuto Básico del Empleado Público, se trata de un cargo con funciones de asesoramiento y de confianza, que no tiene un carácter permanente y retribuido con cargo a los presupuesto y cuya designación y cese son libres.

Por otro lado también se ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley de Bases de Régimen Local , se ha hecho el nombramiento por el Alcalde, se ha publicado en el BOIB. Si bien es cierto, alega la Administración demandada, que hubo un error inicial o vicio, al crearse la plaza de Director Técnico de Seguridad por Acuerdo del Pleno de 26 de noviembre de 2015, con previsión de incorporarse a la plantilla con la aprobación de los presupuesto del 2016, y que se nombró para el puesto a la Sra. Gloria el día 27 de noviembre cuando el puesto todavía no se había creado, pero se procedió a su cese y nuevo nombramiento una vez que el día 28 de enero de 2016 ya se había aprobado la creación del cargo. Por tanto, se subsano de conformidad con el artículo 67 de la Ley 30/1992 .

En cuanto a la invasión competencial entre ambos cargos, manifiesta la Administración que tales afirmaciones están carentes de prueba alguna. Las funciones del Jefe de Policía Local se pueden englobar en las propias del mando respecto de los subordinados, resto de policías, y las de la Directora Técnica de Seguridad son las propias de asesoramiento respecto de la Regiduría de Gobernación encabezada por la propia regidora.

Se alega además que lo manifestado por el recurrente no es cierto porque, el Jefe de Policía Local al principio de la legislatura presentó voluntariamente la dimisión alegando pérdida de confianza del nuevo equipo de gobierno, y fue el Alcalde el que le hizo reflexionar, lo que motivó que retirase su renuncia. Además también se atendió a la petición del recurrente cuando solicitó que se aprobase su ficha se trabajo de Inspector Jefe de la Policía Local, lo que se aprobó en el mismo Pleno que se aprobó inicialmente el puesto de Directora Técnico de Seguridad de fecha 27 de noviembre de 2015, y supuso incremento en sus condiciones de trabajo y económicas.

Por lo expuesto, solicita la Administración que se estimen ajustadas a Derecho las resoluciones impugnadas.

TERCERO.-A la vista de las alegaciones de las partes, se hace necesario delimitar el objeto de este proceso, que no es otro que determinar si el Decreto de la Alcaldía por el que se cesa al recurrente incurre primero en desviación de poder, y subsidiariamente si hubo ausencia del trámite de consulta a los representantes de la parte social, delimitación del objeto que corresponde con el suplico de la demanda.

Así, el Decreto de la Alcaldía número 2015001277 acuerda, vistas las necesidades de proceder a la reorganización municipal del Ayuntamiento, se considera que el Sr. Bienvenido no ha de seguir realizando las tareas de coordinación del personal laboral adscrito al departamento de Servicios y Promoción, y porque para las tareas del prevención de riesgos laborales se considera conveniente otro perfil profesional.

Manifiesta el Ayuntamiento que el puesto que venía desempeñando el recurrente es de libre designación y no tiene por qué justificar su cese. Y por parte del demandante se alega que no niega el derecho de autorganización del Ayuntamiento, que es la causa que consta en el Decreto del por qué se le ha cesado, pero no se justifica en ningún momento cuál es la motivación de esa reorganización, incurriendo la resolución en una desviación de poder, puesto que realmente se encubría que se le cesaba por no ser de la simpatía del nuevo gobierno municipal y tener a otra persona preparada para ese cargo.

La obligación de motivar, cuando se tratan de actos administrativos, y el cese de una persona en un puesto de libre designación por un Decreto de una Entidad Local tiene tal carácter ( STS 5 febrero de 2014 ), se establece siempre, y ello, por el principio de transparencia, que debe presidir toda la actuación administrativa, y por el control del acto, de verificar su adecuación al fin, función de control que en última instancia se atribuye a esta jurisdicción. Pues bien, El Tribunal Constitucional ( TC), ya en su Sentencia 116/1998 , siguiendo una línea doctrinal mantenida de forma constante y reiterada ( Sentencias 150/1988 , 58/1993 , 28/1994 , 153/1997 y 446/1996 , entre otras) 150/1988 , 58/1993 , 28/1994 , 153/1997 y 446/1996 , entre otras) señala que el deber de motivación no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de las cuestiones a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión, es decir, la ratio decidendique ha determinado aquella ( STC 115/96 ). La motivación sirve para preservar los derechos de los administrados de un modo esencial. El TS, en Sentencia de 20 de enero de 1998 , se pronuncia del siguiente modo: ' La motivación es un requisito de fondo e indispensable, cuando se exige, porque sólo a través de los motivos pueden los interesados conocer las razones que 'justifican' el acto, porque son necesarios para que la jurisdicción contencioso-administrativa pueda controlar la actividad de la Administración, y porque sólo expresándolos puede el interesado dirigir contra el acto las alegaciones y pruebas que correspondan según lo que resulte de dicha motivación que, si se omite, puede generar la indefensión prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución '.

Manifiesta la Administración demandada que al tratarse de un nombramiento de libre designación del Ayuntamiento no tiene por qué dar explicaciones, y que la causa pudo ser organizativa o de falta de confianza o cualquier otra, y que de más que lo hicieron por escrito, que igual hubiese sido mejor no hacerlo. Tal argumentación no puede sostenerse. Una cosa es que el Ayuntamiento pueda disponer de sus puestos de libre designación de la mejor manera que considere para su mejor autoorganización y cumplimiento de sus fines, y otra cosa muy distinta es no someterse al imperio de la ley. Incluso un empresario, figura a la que ha hecho alusión la Administración demandada manifestando en el acto de la vista que el Ayuntamiento de Inca en la designación del recurrente como coordinador de riesgos laborales actuaba a modo de empresario, porque podía libremente contratarlo y despedirlo, debe realizar el despido de sus trabajadores conforme a los parámetros que establece el Estatuto de los Trabajadores y los convenios colectivos de aplicación, para que de esta manera tanto el trabajador como el empresario pueda acudir a la jurisdicción social, y por ello se exige que el despido de los trabajadores conste por escrito, debiendo motivarse la causa del despido. Si esto se exige a los empresarios, no menos puede exigirse a un Ayuntamiento que no deja de ser una Administración Pública, que sirve con objetividad a los intereses generales, y que por supuesto está sometida al imperio de la ley, con proscripción absoluta por imperativo constitucional, de ser arbitraria.

De manera que, sin perjuicio de reconocer, como ya se ha dicho que el Ayuntamiento puede designar para los puestos de libre designación a quien considere más idóneo para el cargo, el nombramiento y cese de los mismos debe hacerse por el cauce legal, y de manera motivada, debiendo dicha motivación ser veraz. Así, si el Decreto de la Alcaldía fundamento el cese del recurrente en razones de reorganización municipal y por considerar que es más conveniente otro perfil profesional, debe motivar tales argumentaciones y esta Juzgadora revisar las mismas. Y ello también, porque entonces, sino no se pudiese revisar la actuación del Ayuntamiento en el cese, carece de sentido que el propio Decreto establezca que su contenido es recurrible, es decir, revisable, primero y potestativamente en reposición y después por la jurisdicción contenciosa.

CUARTO.-Por lo expuesto, debe revisarse de conformidad con la demanda si el cese se basó realmente en una reorganización municipal o se ha incurrido en desviación de poder. En el Decreto de la Alcaldía sólo se hace alusión, como ya se ha dicho, a criterios de reorganización municipal y en la conveniencia de otro perfil profesional para el puesto. No se motiva en qué ha consistido esa reorganización profesional, ni cuál es el perfil profesional que el Ayuntamiento consideraba más idóneo. De la prueba practicada en el acto del juicio, y en concreto de las testificales, tanto del Sr. Mateo , Concejal de Personal, y del Sr. Romualdo , persona que ha asumido las funciones de coordinador de prevención de riesgos que venía realizando el recurrente, se desprende que el cese no se basó en motivos de reorganización municipal, ni en otro perfil profesional, sino que se consideraba por parte de los miembros del Consistorio Municipal que el Sr. Bienvenido no cumplía de manera debida con las funciones que le estaban encomendadas, por lo que se consideró que era pertinente cambiarlo. No se realizó ninguna gestión de reorganización municipal, y ya antes del Decreto por el que se acuerda el cese del recurrente por tal motivo, el Sr. Romualdo ya sabía que iba a desempeñar tales funciones, como así lo ha declarado en el acto del juicio el propio testigo, ya que el Alcalde de Inca, le manifestó antes del Decreto de cese, que había un vacio operativo porque no se estaban haciendo bien las cosas, como se debían por el Sr. Bienvenido y le iban a cesar y él era el candidato al puesto. Por tanto tampoco es real el otro motivo de cese de otro perfil profesional, siendo además que como ha quedado acreditado el Sr. Romualdo tiene inferior formación que el recurrente en materia de Riesgos Laborales.

Supone la desviación de poder, el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Admitir que el Ayuntamiento de Inca, como manifiesta su representación en el acto del juicio, puede basar el cese del recurrente en reorganización o falta de cese o en cualquier otra porque no es necesario justificarlo al ser un puesto de libre designación, quedando acreditado que la realidad del cese fue la consideración de que el Sr. Bienvenido no hacia sus funciones como se consideraba por el Consistorio que se debían hacer, y del hecho que ya se había buscado a otra persona para el puesto antes del cese, es admitir que el Decreto recurrido incurre en desviación de poder.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2009 , fundamenta la discrecionalidad técnica, diciendo que 'dicha presunción 'iuris tantum' sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega'. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1988 afirma que 'la desviación de poder no ha de fundarse en meras presunciones ni en suspicacias y espaciosas interpretaciones del acto de autoridad sino en hechos concretos y es menester una demostración clara y palmaria de que el ejercicio de las potestades administrativas se ejercieron torcidamente', matizando la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003 , que también se permite, por la dificultad de probar la desviación de poder, que solamente se consiga 'la convicción moral de que las motivaciones del acto o de la sentencia, fueron ajenas al interés público concreto que la potestad conferida por el ordenamiento debe servir, sin que basten simples conjeturas, meras presunciones o errores en la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico'.

QUINTO.-Por lo razonado en los fundamentos de Derecho anteriores, se estima la pretensión del recurrente y se declara la anulación de las resoluciones recurridas por desviación de poder, al suponer una infracción del ordenamiento jurídico, y se retrotaen las actuaciones al momento anterior al Decreto de cese del recurrente, debiendo el recurrente ser reintegrado en su puesto relativo a la realización de la tareas de prevención de riesgos laborales y de Coordinación del personal laboral adscrito al Departamento de Servicios y Promoción, y se reconoce el derecho del recurrente al cobro de la productividad que tenía reconocida en consideración al puesto y que también quedó suprimida por la resolución anulada. Siendo que ha quedado acreditada la cantidad que venía percibiendo en el momento del Decreto de cese por complemento de productividad condicionada a la realización de las actividades por las que se le cesó es de 1.061,59, se condena a la Administración demandada al pago de dicha retribución desde el día en que se hizo efectivo su cese y hasta la reincorporación al mismo y durante la permanencia del recurrente en dicho puesto, y cuya cantidad resultante puede determinarse aritméticamente en fase de ejecución de sentencia.

Todo ello, se entiende sin perjuicio, de la facultad del Ayuntamiento de Inca, de que si considera oportuno, en el ejercicio de las facultades que le asisten, llevar a cabo el cese del recurrente en las tareas de coordinación de riesgos laborales, siempre y cuando dicho cese se ajuste a la legalidad vigente.

SEXTA.-Conforme al art. 139 LJCA se imponen las costas procesales a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Se ESTIMAel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Onofre Perello Alorda, en nombre y representación de D. Bienvenido , contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Inca de fecha 17 de diciembre de 2015, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Inca de fecha 22 de septiembre de 2015, por no ser conformes a Derecho la actividad administrativa impugnada, y DEBO ANULAR Y ANULOpor desviación de poder ambas resoluciones, retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior al Decreto de cese del recurrente, debiendo el recurrente ser reintegrado en su puesto relativo a la realización de la tareas de prevención de riesgos laborales y de Coordinación del personal laboral adscrito al Departamento de Servicios y Promoción, así como a reconocerse el derecho del recurrente al cobro de la productividad que venía percibiendo en consideración al puesto y que también quedó suprimida por la resolución anulada, condenando a la Administración al pago de la misma desde que se hizo efectivo el cese del recurrente y hasta la reincorporación al mismo y durante la permanencia del recurrente en dicho puesto, y cuya cantidad resultante puede determinarse aritméticamente en fase de ejecución de sentencia, siendo que la cantidad mensual que venía percibiendo el recurrente era de 1.061,59 euros mensuales.

Se imponen las costas procesales a la Administración demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA .

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la misma cabe recurso de apelación que deberá interponerse por escrito ante este mismo Juzgado dentro del plazo de quince días siguientes a su notificación y del que conocerá, en su caso, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo, Dña. Sonia Martín Pastor, Jueza del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca.