Sentencia Administrativo Nº 100/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 182/2010 de 23 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.10

MADRID

SENTENCIA: 00100/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN DÉCIMA

MADRID

RECURSO DE APELACIÓN Nº182/2010

SENTENCIA Nº 100/2010

Ilmos. Sres.:

Presidenta:

Dª. Francisca María Rosas Carrión

Magistradas:

Dª Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª. Mª Jesús Vegas Torres

En la Villa de Madrid, a 23 de abril del año dos mil diez.

VISTO por la Sección Decima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 182/2010, interpuesto por Dña. Candida , representada y asistida por el abogado D. MIGUEL ÁNGEL DÍEZ RODRIGO, contra el Auto de fecha 12 de noviembre de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado núm. 1318/2008, que declaraba la inadmisión del Recurso Contencioso-Administrativo, contra la resolución del Ayuntamiento de Madrid sobre la formalización de toma de posesión en puesto de trabajo, al haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación o haber caducado el plazo legal para su interposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12 de noviembre de 2009, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 1318/2008 , mediante Auto declaraba la inadmisión del Recurso Contencioso-Administrativo, contra la resolución del Ayuntamiento de Madrid sobre la formalización de toma de posesión en puesto de trabajo, al haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación o haber caducado el plazo legal para su interposición, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MADRID representado por su LETRADO.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado, elevándose las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación, dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 21 de abril del año 2010 , fecha en que tuvo lugar,

Ha sido ponente la magistrada Ilma. Sra. Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente Recurso de Apelación se interpuso por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL DÍEZ RODRIGO, contra el Auto de fecha 12 de noviembre de 2009, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Madrid , cuya parte dispositiva expresa literalmente: "Declarar no haber lugar a la admisión del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por Dña. Candida , contra la resolución del AYUNTAMIENTO DE MADID de 06-07-07, sobre formalización de toma de posesión en puesto de trabajo, al haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación o haber caducado el plazo legal para su interposición."

SEGUNDO.- La parte apelante reitera los hechos ya expuestos en la Demanda aduciendo que la única posibilidad que le quedaba era recurrir la toma de posesión de fecha 6/7/2007 tal y como ha llevado a cabo en este Recurso. Alega error en el Auto de origen, reiterando que "- lo que se recurre es la toma de posesión, por entender que no está correctamente realizada. En definitiva añade, el acto que se está recurriendo es la toma de posesión aprobada por el Ayuntamiento el día 11 de Mayo del año 2007, publicada el día 6 de julio del año 2007. Entiende que el Recurso está formulado en plazo ya que en la actualidad sigue ostentando el nivel doce de Auxiliar Administrativo, por lo que el plazo no ha prescrito, por cuanto la actual situación de la recurrente se debe a un error provocado por la propia Administración. Solicita la revocación del Auto recurrido por entender que se encuentra en plazo.

Se ha opuesto la Corporación demanda alegando que comparte los razonamientos del Auto recurrido, solicitando la confirmación del mismo.

TERCERO.- El objeto de análisis en el presente Recurso de Apelación se contrae al examen del ajuste a la legalidad del Auto recurrido de fecha 12/11/2009 del Juzgado Contencioso-Administrativo número cuatro, en el que se razona que la resolución de la toma de posesión en el puesto de trabajo tuvo lugar el día 11 de mayo del año2007 y la resolución que lo acredita es del día 6 de julio del mismo año, constando registrado el Recurso Contencioso-Administrativo el día 5-12- 2008, añadiendo que la reclamación ante el Defensor del Pueblo no suspende ni interrumpe los plazos legales para recurrir.

CUARTO.- Establece el art. 46.1 LJCA , que el plazo para interponer el Recurso Contencioso-Administrativo será de dos meses, contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. La doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo, de forma pacífica y reiterada, el cómputo de los plazos cuando se realiza por meses. En este sentido se citan, por todas: TS 16-6-1981; 21-11-1985; la de 9-3-1988, la de 6-7-93; la de 4-5-94; 26 y 27 de enero de 1994, doctrina aceptada igualmente por el Tribunal Constitucional en sentencia 32/89 de fecha 13-2-89 . La doctrina ya expresada entiende "que hecha la notificación un día, comienza el cómputo el día siguiente, pero vencerá aquél mismo día del mes correspondiente, ya que en otro caso el plazo constará de más de dos meses".

En relación al cómputo del plazo, la STS de 6-7-93 , sienta la siguiente doctrina:

"Que siendo ya pacífica en la Jurisprudencia la aplicación de la norma contenida en el art. 5CC en cuanto a los plazos por meses de "fecha a fecha", parece innecesario detenerse más en este extremo. Sin embargo, haya que tener en cuenta, que la fecha del "dies ad quem", o día final, no es la equivalente, dos meses después, a la del día siguiente a la notificación, sino a la del mismo día de ésta, y ello porque como paradigmáticamente dice el auto TS 27 enero 1998 : "Los plazos señalados por meses, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5CC , se computan de fecha a fecha, por lo que notificado el caso de autos ... el día 7 noviembre de 1987, el plazo de dos meses establecido para interponer el recurso contencioso-administrativo venció el día 7 del mes de diciembre siguiente, según confirma un reiterado criterio jurisprudencial TS. 24 noviembre 1981, y 17 diciembre 1983, y auto de 25 noviembre 1985 , a cuyo tenor el cómputo de los dos meses termina en el día cuyo ordinal coincida por segunda vez con el que sirvió de punto de partida, que es precisamente aquél en que se practicó la correspondiente notificación, pues el lazo comienza a correr el día siguiente a aquélla".

En el mismo sentido deben citarse las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 7-12-00 y 12-3-01 , por todas.

QUINTO.- De conformidad con lo expresado, en el presente Recurso Contencioso-Administrativo, debe concluirse que se ha formulado de forma extemporánea, al reconocerse con carácter expreso que la recurrente Dª tomó posesión el día 6-7-2007 y se presentó el escrito de interposición el día 5-12-2008. El DIES A QUO es el 7-7-2007 y el DIES AD QUEM el 7-10-2007, por ser inhábil de estos efectos el mes de Agosto .Al haberse presentado el 5-12-2008, es evidente que se ha formulado extemporáneamente.

SEXTO.- Para casos similares se viene pronunciando el Tribunal Supremo, citándose por todas, la Sentencia de 5-5-93 Sala Tercera, en la que se expresa:

-"Preciso es señalar que el plazo para interponer válidamente el recurso contencioso-administrativo es de aquéllos que la doctrina califica de perentorios o preclusivos en el sentido de que una vez transcurridos fenecen para todos sus efectos y no pueden suspenderse ni abrirse después de cumplidos. Igualmente hay que tener presente que, tal como se señala en el auto recurrido, el proceso de lesividad se inicia con la presentación de la demanda, lo que no ha tenido lugar en las actuaciones que nos ocupan. Siendo esto así, y como en el referido proceso de lesividad, por lo que se ha señalado, se interpone el recurso con al presentación del escrito de demanda, al faltar éste en el supuesto enjuiciado, dada la naturaleza, entes citada, del plazo de interposición del recurso, forzoso se hace entender, si se tiene en cuenta, además, lo dispuesto en el art. 67.2 LJCA , que en supuesto enjuiciado no se ha interpuesto en la forma debida dentro del plazo establecido el recurso contencioso-administrativo de que se trata, por lo que, tal como se ha acordado en el auto apelado, procede la inadmisión de dicho recurso."

En el mismo sentido deben citarse las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 7-12-00 y 12-3-01 , por todas.

SÉPTIMO.- El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, para casos análogos, se ha pronunciado en el mismo sentido, citándose por todas el auto de fecha 28-4-2000 y posteriores.

En este auto se expresa: -"El procedimiento abreviado, a diferencia de lo que sucede con el procedimiento ordinario, se inicia por demanda en la que han de constar los hechos fundamentos y pretensión que se ejercita y que debe ir acompañada de los documentos previsto en el art. 45.2 de la citada Ley , entre los que se encuentran el documento que acredite la representación. No se inicia, por tanto, por el escrito de interposición del recurso previsto en el art. 45.1 de la LJ en el que basta citar la disposición o acto que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso dejando para un momento posterior la formalización de la demanda en la que se contenga la pretensión, sino que desde un primer momento es necesario formular dicha pretensión.

Esta primera consideración trae como consecuencia que la correcta formalización del recurso contencioso-administrativo en el procedimiento abreviado no puede entenderse realizada por la mera presentación de un escrito en el que se manifieste la intención de recurrir, sino que se precisa la presentación de una demanda en el que se contenga la pretensión. Dado que, desde un primer momento, es preciso formalizar la demanda unido al hecho de que se requiere estar asistido por un Letrado y representado por un Procurador, o bien que el propio Letrado ostente la representación y defensa, el problema se plantea cuando la parte se dirige a un tribunal para que le nombre Abogado de oficio."

OCTAVO.- En el mismo sentido se cita, por todos, auto del T.S.J. Madrid, Sección Cuarta de fecha 15-3-02 , que expresa:

"PRIMERO.- Que en el auto apelado se declaró la inadmisibilidad al amparo del artículo 561.1 d) de la Ley de la Jurisdicción por haber caducado el plazo preclusivo para la formulación de la demanda.

La base fáctica de tal resolución es la siguiente admitida por la parte: 1º) la resolución objeto del recurso contencioso se notificó el 9 de abril de 2001,2º) con fecha de 5 de junio de 2.001 se presentó escrito de interposición, dictándose en 7 de junio de 2.001 providencia en los términos que figura al folio 22 de los autos, y 3º)el 22 de junio de 2.001 se presentó la demanda.

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo del criterio jurisprudencial de que el plazo es improrrogable y no se interrumpe por haberse interpuesto contra el acto administrativo un recurso inadecuado, ha de señalarse que estamos ante un procedimiento abreviado y que en el mismo a diferencia de lo que ocurre con el procedimiento ordinario se inicia por demanda en la que han de constar los hechos, fundamentos y pretensión que se ejercita y que debe ir acompañada de los documentos prevista en el artículo 45.2 de la citada ley ; por consiguiente, no se inicia por el escrito de interposición del recurso previsto en el artículo 45.1 de la Ley de la Jurisdicción en el que basta citar la disposición o acto que se impugna y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso dejando para un momento posterior la formalización de la demanda en la que se contenga la pretensión, sino que desde un primer momento es necesario formular dicha pretensión, con lo cual la correcta formalización del recurso contencioso-administrativo en el procedimiento abreviado no puede entenderse realizada por la mera presentación de un escrito en el que se manifieste la intención de recurrir, sino que se precisa la presentación de una demanda en la que se contenga la pretensión.

TERCERO.- Dicho lo anterior, y aplicando el criterio más arriba sostenido al supuesto de hecho, aquí contemplado, tanto la providencia de 7 de junio de 2.001 como el auto apelado, además de la congruencia que guardan entre sí, han de entenderse ajustados a derecho, sobre todo y a efectos de esta resolución el auto, que ha contemplado la naturaleza del procedimiento y los plazos marcados por la Ley. Por lo cual ha de ser desestimada la apelación."

NOVENO.- Como consecuencia de lo expuesto, el Recurso de Apelación debe ser desestimado con imposición de costas para la parte apelante.

Vistos los precedentes artículos y demás de general aplicación, en atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el abogado D. MIGUEL ÁNGEL DÍEZ RODRIGO representando y asistiendo a Dña. Candida , contra el Auto de fecha 12 de noviembre de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado Núm. 1318/2008 confirmando el mismo. Procede la imposición de costas.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Una vez firmada la presente resolución se depositará en la Secretaría para su notificación de conformidad con lo que expresa la vigente LOPJ en los artículos 259, 266 y concordantes.

PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha en la Sección 10ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Notifíquese esta sentencia a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 284.4 de LOPJ, hágase saber que frente a la misma no podrá formularse recurso ordinario alguno. La Secretaria, doy fe.