Sentencia Administrativo Nº 100/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 299/2012 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº3 DE VITORIA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 299/12

SENTENCIA Nº 100/13

En Vitoria a 3 de mayo de 2013

Vistos por mí, Dª. Mónica Basurto Garrido, juez del Juzgado Contencioso Administrativo Nº3 de Vitoria, los precedentes autos del procedimiento abreviado 299/12 en los que son partes:

DEMANDANTE:D. Juan Luis asistido y representado por el letrado Sr. Iñurrieta.

DEMANDADO:Subdelegación del Gobierno de Álava asistida y representada por el letrado Sr. Ferrara.

Versa la litis sobre impugnación de la Resolución de 20/7/2012 dictada por la Subdelegación del Gobierno de Álava en virtud de la cual se acuerda la expulsión de D. Juan Luis del territorio español con prohibición de entrada por espacio de 3 años.

Antecedentes

PRIMERO.El 18/10/2012, D. Juan Luis interpone ante este tribunal demanda de procedimiento abreviado contra la Subdelegación del Gobierno de Álava alegando los hechos en que se basa, con los correspondientes fundamentos de derecho que ha tenido por conveniente y suplicando se dicte sentencia por la que estimándose la demanda se decrete lo interesado en el suplico de la misma.

SEGUNDO.En fecha 22/1/2013 se dicta decreto admitiendo a trámite la demanda, se da traslado de la misma a la parte demandada y se cita a las partes con las advertencias legales oportunas a la celebración de la vista el día 3/5/2013.

TERCERO.En el día señaladose ha celebrado la vista con la asistencia de las partes en la forma indicada en el encabezamiento.

En la vista, la actora se ratificó en la demanda y la demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma. Tras la propuesta, admisión, práctica y valoración de la prueba obrante en autos quedaron los mismos vistos para sentencia.

Del juicio se procedió a la grabación de la vista.

Fundamentos

PRIMERO.D. Juan Luis interpone demanda contenciosa contra la Subdelegación del Gobierno de Álava en la que interesa que se declare la nulidad del expediente administrativo sancionador origen de la resolución de fecha 50/7/2012, toda vez que el mismo se ha tramitado por el procedimiento preferente sin concurrir los requisitos para ello, y subsidiariamente que se anule la resolución impugnada y que se ordene al órgano que dictó la misma valorar las circunstancias descritas en su escrito de demanda para finalmente sustituir la expulsión del territorio y la prohibición de entrada por tres años por una multa adecuada a la situación económica del recurrente. Asimismo interesa que se impongan las costas a la administración recurrida.

Por su parte, la Subdelegación del Gobierno de Álava solicita que se desestime íntegramente la demanda alegando que la resolución impugnada es ajustada a derecho habida cuenta de que la expulsión acordada se realiza en virtud de lo dispuesto en el art. 53.1 a) LO 4/2000 , toda vez que D. Juan Luis se encontraba indocumentado, tan solo ha aportado al expediente administrativo una fotocopia del pasaporte que ha impedido su correcta identificación, carece de arraigo y se encuentra encartado en las Diligencias Policiales NUM000 por falsedad documental.

SEGUNDO.En cuanto a las alegaciones nulidad de pleno derecho y anulabilidad del expediente sancionador y del acto administrativo conforme al art. 62.1e ) y 63.1 de la Ley 30/1992 debe señalares que el análisis de este motivo de nulidad exige partir de las circunstancias conocidas por la administración al tiempo de adoptar la decisión de tramitar el procedimiento como preferente, en el sentido de si las mismas son indicativas de una infracción que lleva aparejada la sanción de expulsión.

Según consta en el expediente administrativo, la situación en la que se encontraba el ciudadano extranjero detenido era de estancia ilegal y por lo tanto acreedora, prima facie, de la sanción de expulsión, con independencia de la medida que finalmente llegue a imponerse e, incluso, de la decisión judicial que sobre ella, y caso de ser impugnada, se adoptase.

Por ello, la decisión administrativa de seguir el procedimiento de carácter preferente previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España, es, en consecuencia, plenamente ajustada a derecho y aparece convenientemente motivada en cuanto recoge el hecho en el que se basa y aplica al mismo la consecuencia jurídica prevista en la norma que aplica.

Y ello en razón de que a la vista del concreto hecho infractor, consistente en la ausencia de titulo administrativo que habilite la estancia o residencia del extranjero en España (a diferencia de lo que podría ocurrir si el supuesto infractor fuese de caducidad de la prórroga de estancia o de falta de solicitud de renovación del permiso de residencia) resultaba perfectamente previsible la imputación de la comisión por el recurrente de una infracción sancionable con la expulsión y no con al imposición de una sanción de multa.

De forma que a partir de la anterior premisa, por aplicación del artículo 63 de la Ley Orgánica 8/2000 , el procedimiento sancionador para depurar una conducta subsumible en el apartado 1.a) de artículo 53 y susceptible de ser sancionada con la expulsión del territorio nacional debía de tramitarse con el carácter de preferente.

Por otro lado, el citado procedimiento no comporta menores garantías para la defensa del interesado de manera que ni en razón del procedimiento seguido para la expulsión, ni en razón de los derechos de defensa del interesado puede declararse la nulidad de la resolución recurrida, debiéndose de añadir que el procedimiento seguido no representa una excepción del ordinario, sino la consecuencia que la ley anuda a un supuesto de hecho determinado, como se ha dicho; y, por otro lado, y como más adelante se razonará, la sanción de expulsión tampoco.

TERCERO.Es objeto del presente recurso contenciosos administrativo la Resolución de 21/9/2012 dictada por la Subdelegación del Gobierno de Álava en virtud de la cual se acuerda la expulsión del territorio español con prohibición de entrada por espacio de 3 años de D. Juan Luis en aplicación de lo dispuesto en el art. 53.1a) de la LO 4/2000 .

En el presente caso la cuestión debatida se centra en la vulneración o no del principio de proporcionalidad ( art.55.3 LO 4/2000 ) por aplicación de la sanción de expulsión prevista por el art. 57.1 LO 4/2000 en lugar de la de multa prevista por el art.55.1.b) de la citada ley , así como la motivación de la resolución impugnada.

El Tribunal Supremo ha señalado que el art. 57 LO 4/2000 no puede interpretarse en el sentido de que se conceda una alternativa pura a la Administración a la hora de decidir entre la expulsión y la multa, sino que, afirma su reciente doctrina, en aras del principio de proporcionalidad será preciso acudir a las peculiares circunstancias del caso; de forma que no basta la concurrencia de la infracción del art. 53 a) para justificar la expulsión, sino que hará falta además la existencia de unas circunstancias cualificadas que permitan entender razonablemente como más adecuada la expulsión que la multa. En otro caso, entiende el TS, no se cumplirían con las exigencias del principio de proporcionalidad. Así lo ha dicho, por ejemplo, la sentencia del TS de catorce de diciembre de 2005 que afirma: ' La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000 , ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión.

Por su parte, el Reglamento 557/2011 de 864/2001, de 20 de abril expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 242 que ' Sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 57.5 y 6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando el infractor sea extranjero y realice alguna o algunas de las conductas tipificadas como muy graves o conductas graves de las previstas en las letras a ), b ), c ), d ) y f) del apartado 1 del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español'siendo que la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, ' podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Ahora bien, la anterior doctrina jurisprudencial no empece, que en las peculiares circunstancias del caso la infracción del art. 53 a) pueda llevar aparejada la sanción de expulsión y prohibición de entrada en el territorio nacional, cuando de los datos de hecho se deduzca que ello resulta proporcionado al concreto caso.

Y ello es justamente lo que aquí sucede, tal y como se deduce del contenido del expediente administrativo, dado que el recurrente afirma que lleva viviendo en España desde el 2010, sin que en modo alguno conste en el expediente intento alguno de regularizar su situación, lo cual denota una voluntad deliberadamente renuente a someterse a las normas del Derecho español de extranjería durante un largo período de tiempo, así como la persistencia de dicha voluntad.

Obviamente, no sería por sí mismo suficientemente indicativo el hecho de que el recurrente esté encartado en las diligencias policiales NUM000 por falsedad documental, dado el principio constitucional de presunción de inocencia; pero sí lo es el hecho de que el mismo no ha exhibido en ningún momento ni ha aportado el pasaporte original que permita su correcta identificación e incluso el control del propio documento de identificación, sin que se haya dado ninguna explicación sobre las razones que impidieron la exhibición del original en el expediente administrativo, siendo que tan solo se aportó una fotocopia de parte del pasaporte que no es suficiente para su correcta identificación, resultando que, curiosamente, y sólo una vez iniciado el presente procedimiento se manifiesta que el pasaporte no se ha podido aportar porque el recurrente lo perdió, siendo que es en este momento en el que ha realizado las gestiones para obtener uno nuevo.

Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido estableciendo qué circunstancias han de considerarse como datos negativos según la doctrina señalada, entre las que se encuentran las de hallarse indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 31 de enero de 2008 , 26 de diciembre de 2007 , 23 de octubre de 2007 y 5 de julio de 2007 ,), ello siempre que se den cumulativamente ambas circunstancias, como sucede en el presente supuesto, ya que la mera aportación de fotocopia del pasaporte, que es lo que hizo el recurrente, equivale a la indocumentación, a tenor de la STS de 20/12/2007, siendo que también la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco ha considerado en numerosas sentencias que la mera aportación al procedimiento administrativo de fotocopia del pasaporte no equivale a verdaderamente a la acreditación, siendo necesaria la aportación de documento original, pues es el título válido para ello. Al ser esto así no puede exigirse a la Administración la carga de reclamar los originales pues constituye deber del interesado acreditar su identidad como presupuesto de la actuación en el procedimiento. Por ello la única constancia de fotocopia de pasaporte en los autos no acredita la documentación del interesado y se le debe tener en consecuencia, por indocumentado ( SSTSJPV nº 405/2009, de 9 de junio , 474/2011, de 16 de mayo ).

Además, no ha quedado acreditado que sea pareja de hecho de una ciudadana alemana, en atención a que el expediente que inició para el registro de la citada relación no finalizó con éxito habida cuenta de la falta de subsanación de los defectos apreciados en la solicitud, como tampoco ha quedado acreditado que perciba ayudas sociales que den lugar a la aplicación del art. 57.5 LO 4/2000 , ya que tan solo consta la solicitud de las meritadas ayudas pero no la resolución positiva de la administración, ni su percepción.

Por otro lado, poseer un domicilio o simplemente empadronarse son elementos que no demuestran por sí solo la existencia de arraigo, siendo que el recurrente no ha acreditado medio de vida alguno, de forma que sería inocua la imposición de una sanción económica que jamás podría cumplir. Todavía más, nos encontramos ante una infracción manifestada en una conducta continuada y de tracto sucesivo; lo que significa que la mera imposición de la multa no enervaría que la infracción se siga cometiendo, resultando que la imposición en estos casos de una simple sanción de multa comportaría un verdadero fraude de ley, ya que la sanción sería inútil por no poderse cumplir y además el interesado seguiría de forma ilegal en España; de forma que no se cumpliría la finalidad de restablecimiento del orden alterado.

Visto lo expuesto, teniendo en cuenta que la situación de estancia irregular es indiscutida, que en modo alguno el recurrente ha realizado conducta alguna tendente a regularizar su situación, que el mismo no ha acreditado tampoco poseer medios de vida, ni arraigo en España, y, especialmente teniendo en cuenta que D. Juan Luis no ha exhibido y/o aportado pasaporte original que permita comprobar tanto su identidad, como la regularidad del propio documento, como el sello de entrada en el territorio de Schengen se entiende justificada la resolución adoptada por la Subdelegación del Gobierno de Álava.

CUARTO.En materia de costas, al desestimarse la demanda contenciosa, por aplicación del 139.1 LJCA, debe imponerse su abono a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por D. Juan Luis frente a la Resolución de 21/9/2012 dictada por la Subdelegación del Gobierno de Álava en virtud de la cual se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional, como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1 a), de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , con prohibición de entrada al territorio español por espacio de tres años, declarando la misma ajustada a derecho.

Con imposición de las costas procesales a D. Juan Luis .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra ella cabe interponer ante este tribunal recurso de apelación en el plazo de 15 días, contados desde el siguiente al de su notificación ( art. 81 y 85 LJCA ) y del que conocerá la Ilma. Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco BANESTO con el número 3837 0000 94 0299 12, consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída, en el día de su fecha por el Juez que la dictó y firmó, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.