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Última revisión
15/01/2016
Sentencia Administrativo Nº 100/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 47/2015 de 09 de Diciembre de 2015
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Orden: Administrativo
Fecha: 09 de Diciembre de 2015
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: FERNANDEZ DOZAGARAT, BEGOÑA
Nº de sentencia: 100/2015
Núm. Cendoj: 28079230072015100353
Núm. Ecli: ES:AN:2015:4439
Núm. Roj: SAN 4439:2015
Encabezamiento
D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a nueve de diciembre de dos mil quince.
Antecedentes
Contra esta sentencia, se interpuso recurso de apelación por el Abogado del Estado que solicitó la revocación de la sentencia con imposición de costas a la parte actora.
Fundamentos
En la sentencia de instancia se deja constancia que tras la valoración de la prueba existente en los diferentes establecimientos (fundamento jurídico tercero) que en los meses de enero y febrero 2012, cuando son los hechos sancionados, D. Enrique no era el titular de la expendeduría por lo que no le es imputable la infracción, y no consta prueba documental de que la venta del tabaco se venga realizando con posterioridad al momento en que el sancionado asumió la titularidad de la expendeduría.
El Abogado del Estado en su escrito de recurso de apelación. Señala el recurrente que el inicio del expediente sancionado se debe a: el falseamiento de documentos que deban proporcionar los expendedores para los fines propios del Comisionado, hecho relacionado con las facturas de 2012 y por exceder del ámbito de la concesión y que se verifica en 2013. En la sanción solo se mantiene la segunda de las infracciones por hechos ocurridos en enero y febrero 2013. El titular de la expendeduría es D. Enrique y D. Roman (padre) es personal afecto a esa actividad. Se ha constatado que D. Enrique se encargaba y explotaba las máquinas expendedoras de los 14 establecimientos inspeccionados, trasladando al Sr. Roman , padre, el tabaco desde la expendeduría del hijo a los establecimientos, rellenando las máquinas y recogiendo la recaudación. Los titulares de los establecimientos, al no haber venta del producto no realizan pago alguno al expendedor sino la comisión que recibe por norma general de 0'15€. Considera el recurrente totalmente responsable al titular de la expendeduría de la actividad de su padre durante enero 2013.
En la sentencia se desglosan cada uno de los establecimientos y en ellos se manifiesta que el tabaco es propiedad del Sr. Roman . Presentando facturas al respecto, siendo, sin embargo, el demandante, el Sr. Enrique , titular de la expendeduría desde el 14 junio 2012, por consiguiente las facturas de enero y febrero de 2012 a nombre del Sr. Roman son correctas. Por ello el Juzgador manifiesta que se requiere que en el momento de las infracciones e incumplimientos la expendeduría sea titular del sancionado, y en este caso no es así.
Por su parte, el Abogado del estado insiste en que los hechos sancionados acaecieron en el año 2013, las actuaciones de verificación se llevaron a cabo en el año 2013 y a este año se refieren la infracción.
Los hechos realmente acontecidos consisten en que la CMTabacos al examinar la documentación de la expendeduría de Los Dolores que nos ocupa apreció ciertas irregularidades en las ventas, por ello se procedió a comprobar el volumen real de ventas y para ello se comprueban los tickets emitidos con los enviados a la CMTabacos. Y así en enero 2013 se considera que existen dos infracciones: 1ª falseamiento de documentos que deben proporcionar los expendedores para los fines del Comisionado, al objeto e comprobar si existen irregularidades respecto al destino final del producto, hecho referido a 2012. Y 2ª por exceder el ámbito de la concesión (explotación de máquinas expendedoras de puntos de venta con recargo) y que se verifica que se produce en el año 2013 cuando se realiza la inspección.
La primera infracción no se imputa al demandante por tratarse de hechos acaecidos en enero y febrero 2012. Pero si se imputa la segunda de ellas que ya acaece en 2013 y se comprueba su existencia permanente en 2013. Así se hace constar, que personados los funcionarios durante los meses de enero y febrero 2013 en los distintos establecimientos, se comprueba que el padre, que fue titular de la expendeduría hasta el mes de junio 2012, se encargaba de trasladar el tabaco hasta las máquinas expendedoras de los establecimientos, con llaves de apertura de las máquinas, rellenado las máquinas, recogiendo la recaudación y los titulares de los establecimientos al no existir venta del producto no hacían pago alguno al expedidor que pagaba a los bares la comisión.
Es evidente que se produce una inobservancia de las condiciones de suministro a particulares y de suministro a los puntos de venta con recargo asignados. La actividad que realiza en el 2013 el Sr. Roman está íntimamente ligada a la expendeduría del hijo, y de ahí la responsabilidad de éste.
Por su parte, el artículo 57.5.e) del Real Decreto 1199/1999, de 9 de Julio , que desarrolla la Ley 13/1998, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria y regula el Estatuto Concesional de la Red de Expendedurías de Tabaco y Timbre, tipifica como infracción grave 'el suministro o transporte a puntos de venta con recargo distintos de los que tuviera reglamentariamente adscritos, o que no dispusieran de autorización o que la misma se encontrase caducada, así como la realización de actividades comerciales que excedan del ámbito propio de la concesión como la venta a distancia o por medio telemáticos o mediante exportación o a otras expendedurías'.
Por su parte, el artículo 57.5.b) del Real Decreto 1199/1999 , tipifica como infracción grave 'la inobservancia por parte del expendedor de las condiciones de suministro a particulares o a los puntos de venta con recargo, manifestada, entre otras, por las siguientes acciones u omisiones: 'no extender, con ocasión de la venta de las mercancías, el correspondiente documento de circulación o vendí, en los supuestos en que sea preceptivo.'
Finalmente, el artículo 7. Tres. 2 d) de la Ley tipifica como infracción grave 'el falseamiento o la falta de comunicación injustificada, dentro de los plazos que fije el Presidente del Comisionado de Tabacos, de los documentos, datos o informaciones que deban proporcionar los operadores para los fines propios del Comisionado, a tenor de lo establecido en el artículo 5, apartado diez, o de los proyectos de campañas y planes de publicidad a que se refiere el artículo 6, apartado dos, o de la documentación y presupuestos de las promociones realizadas, previstos en el artículo 5, apartado cuatro, letra c)'. Y, por su parte, el artículo 57.7 del texto reglamentario tipifica como infracción grave 'el falseamiento o la falta injustificada de comunicación, dentro de los plazos que fije el Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos, de los documentos, datos o informaciones que deban proporcionar los expendedores para los fines propios del Comisionado'.
En el caso que nos ocupa tienen relevancia probatoria las actas e informes emitidos por los funcionarios de Vigilancia Aduanera. Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo atribuye a los informes y actas de los agentes de la autoridad y dependientes administrativos un principio de veracidad y fuerza probatoria al responder a una realidad apreciada directamente por los agentes, todo ello salvo prueba en contrario, de tal manera que la presunción de legalidad y veracidad que acompaña a todo obrar de los órganos administrativos, incluso a sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse tanto en vía administrativa como contencioso-administrativa, estando este principio actualmente recogido en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992 , así como en el artículo 17.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de Agosto , mediante el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. Dicho principio no significa que la presunción de veracidad lo sea 'iuris et de iure', de manera que excluya toda posibilidad de valorar, bien en vía administrativa, bien en vía jurisdiccional, las versiones enfrentadas, lo que sería contrario al principio constitucional de presunción de inocencia, aplicable al Derecho administrativo sancionador, sino que se trata de una presunción 'iuris tantum' de veracidad de las denuncias formuladas por agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones y las circunstancias que en las misma concurran, que ha sido considerado jurisprudencialmente, no en el sentido de otorgársele una fuerza de convicción privilegiada que haya de prevalecer a todo trance, pero sí el de atribuirle relevancia probatoria en el procedimiento administrativo sancionador en relación a la apreciación racional de los hechos y de la culpabilidad del expedientado.
En el presente caso, es aplicable la doctrina anterior, no existe prueba que destruya las actas levantadas por os funcionarios que incluso el propio Juez relata en la sentencia. Y en la sentencia se recogen una relación de establecimientos, en los que se pone de manifiesto la existencia de una máquina expendedora de tabacos y en cuyo acta de inspección se consignó que las labores de tabaco eran del Sr. Roman , las llevaba el Sr. Roman , que era el único que podía abrir las máquinas, y recogía la recaudación de las mismas. A los titulares de los establecimientos se les pedía que aportaran facturas, vendís o justificantes y consta que el tabaco es del Sr. Roman , y estamos en los meses de enero y febrero 2013.
Pues bien, como señala la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de Mayo de 1995 , la presunción de veracidad de los hechos constatados por funcionarios en documento público tiene su justificación en la existencia de una actividad objetiva de comprobación realizada por órganos de la Administración de actuación especializada, en aras del interés público y con garantías encaminadas a asegurar la necesaria imparcialidad, lo que constituye el fundamento para desvirtuar la presunción de inocencia. En consecuencia, sin que se haya cuestionado la objetividad de los funcionarios ni que estos no actuaran en el cumplimiento de sus funciones inspectoras, resulta claro que los hechos constatados han de tenerse por probados.
Por otro lado, la venta de tabaco, solamente puede llevarse a cabo, de forma legal, o por las expendedurías, o los establecidos autorizados para la venta de tabaco con recargo, cuya autorización es eminentemente formal.
La infracción de alguna de estas actividades, se encuentra fuertemente sancionada, como debe conocer todo titular de expendeduría.
Ello supone, que si se quiere probar la procedencia legal del tabaco que se vende existe una prueba documental preestablecida de fácil obtención y aportación.
Si no existen las debidas autorizaciones ni la documentación exigible, es necesario pensar que existe una acuerdo entre una determinada expendeduría y quien transporte y suministre el tabaco a puntos no autorizados.
En todo caso, al ser una mercadería cuya adquisición, transporte y venta debe estar documentada, es fácil, a quien interese, probar, en base a la documentación que obre en su poder, las labores de tabaco compradas, su cuantía y su destino. Si no se lleva a cabo esta prueba, o existen desajustes infractores, lo mejor es adoptar un apostura pasiva negando los hechos sin aportación de prueba en contrario de lo afirmado por la Administración.
En este caso existe un evidente acuerdo entre el padre y el hijo, no existe documentación contraria que justifique, aunque sea de manera indiciaria o poniendo un mínimo de duda en que las labores de tabaco están plenamente contabilizadas. Y al contrario, nos encontramos con las manifestaciones de los titulares de los establecimientos expresadas de manera libre y voluntaria ante los funcionarios de vigilancia aduanera por lo que queda demostrada la infracción por la que el recurrente ha sido sancionado.
En consecuencia, los hechos constitutivos de las infracciones apreciadas por la Administración se encuentran suficientemente probados.
No cuestionándose, por último, la tipificación de los hechos ni las sanciones impuestas, la consecuencia ha de ser la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del estado con revocación de la sentencia de instancia.
No se hace condena en costas en esta segunda instancia.
Vistos. los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Se ESTIMA en todas sus partes el recurso de apelación, número 47
Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandante. No se hace expresa condena en costas en esta segunda instancia.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciendo la indicación de que contra la misma no cabe recurso.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.