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21/02/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 100/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 208/2017 de 31 de Enero de 2019
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Tiempo de lectura: 32 min
Orden: Administrativo
Fecha: 31 de Enero de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: CORDOBA CASTROVERDE, DIEGO
Nº de sentencia: 100/2019
Núm. Cendoj: 28079130032019100031
Núm. Ecli: ES:TS:2019:333
Núm. Roj: STS 333:2019
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 31/01/2019
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)
Número del procedimiento: 208/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 22/01/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde
Procedencia: CONSEJO MINISTROS
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: AVJ
Nota:
REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 208/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Eduardo Espin Templado, presidente
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Jose Maria del Riego Valledor
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso
En Madrid, a 31 de enero de 2019.
Esta Sala ha visto constituida en su Sección Tercera por los magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 208/2017, interpuesto por la mercantil Energías de Aragón I, S.L., representada por el procurador don Carlos Piñeira de Campos y bajo la dirección técnica del letrado don Antonio Jesús Sánchez Rodríguez, contra el acto presunto, por silencio administrativo negativo, por el que se desestima el Recurso de Reposición presentado contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, publicada en el Boletín Oficial del Estado de fecha 17 de junio de 2016, por la que se establece la retribución de las empresas de energía eléctrica para el año 2016, ampliado a la resolución expresa de fecha 23 de abril de 2018.
Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde.
Antecedentes
El recurso se funda en los siguientes motivos de impugnación:
1º Falta de información durante el trámite de audiencia que ha supuesto para la empresa recurrente la imposibilidad de conocer la metodología de cálculo y el origen del valor de los resultados publicados para algunos parámetros retributivos, en concreto para determinar el porcentaje de financiación propia ( ) y la vida residual promedio (VR).
Esta falta de información se ha reflejado en las modificaciones sustanciales habidas entre la propuesta de la Orden y la Orden finalmente publicada. En el caso de EASA el valor paso de 61,34% en la propuesta de Orden a 27,55 % una vez publicada; Y en la VR la variación fue de 22,37 años en la propuesta de la Orden a 1,4 años en la Orden.
Las diferencias, según la empresa recurrente, deben venir motivadas fundamentalmente por un error en el tratamiento de los datos de entrada, pero tales errores no han sido corregidos durante la tramitación de la Orden recurrida.
2º Impugnación del valor del concepto Vida Residual (VR) fijado para EASA, como consecuencia de los errores en la interpretación y el tratamiento numérico de los datos declarados.
El valor del concepto VR que se atribuye a la empresa recurrente por el Anexo I de la Orden recurrida es de 1,399 años de vida residual. La recurrente entiende que el citado valor no se ajusta a derecho al partir de unos cálculos incorrectos. La invalidez de la citada cifra se basa en la interpretación y el tratamiento que la CNMC ha hecho de la información declarada por la empresa, lo que ha llevado a un resultado erróneo de la cifra real de la vida residual promedio de las instalaciones de la propia empresa.
La empresa considera que, en aplicación de lo establecido en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, el valor de la vida residual promedio debería haber sido 18,54 años, valor que ha sido confirmado por el informe pericial emitido por Frontier Economics LTd aportado con la demanda.
La diferencia entre ambos valores es debida a que la CNMC no considera en sus cálculos los valores declarados por EASA correspondiente a una parte del inmovilizado en concreto las instalaciones técnicas de energía eléctrica, sin que, a su juicio, exista justificación para no considerar dichas instalaciones en el cálculo de la VR.
La empresa recurrente considera que la no consideración de dichas instalaciones viene motivada por: i) errores en la interpretación por parte de la CNMC de la información declarada por EASA y ii) el posterior tratamiento de dichos valores erróneos al intentar corregir el cálculo.
En los cálculos realizados en su primer informe de propuesta de retribución de marzo de 2016, la CNMC considera que el valor declarado por la Empresa como inmovilizado neto, es decir, el inmovilizado una vez descontado la amortización del activo, es el valor de inmovilizado bruto, es decir, el inmovilizado previo a la minoración de la amortización del activo y así lo aplica en sus cálculos.
Adicionalmente, y como consecuencia del este error en la interpretación, descarta aquellos valores de inmovilizado cuyo valor neto (bruto según su interpretación) es menor que la amortización acumulada, pues daría lugar a un inmovilizado neto, siempre según la interpretación de la CNMC, negativo. Este es el caso del valor de inmovilizado de las instalaciones técnicas de energía eléctrica.
La propia CNMC, en su informe de mayo, tras analizar las alegaciones de algunas empresas distribuidoras, reconoce que ha utilizado erróneamente dicho valor de inmovilizado neto como si fuera inmovilizado bruto y que, dado que se trata de un error conceptual, ha tenido en cuenta esta alegación en el informe definitivo. En concreto afirma:
'Con respecto a las empresas que disponen de la información necesaria para calcular la vida residual, algunas han señalado en sus alegaciones que en los formularios 28 y 28 bis no se especificaba si dicho inmovilizado debía ser neto o bruto, por lo cual información todo el inmovilizado como inmovilizado neto. Dado que para el cálculo de la vida residual esta Comisión ha utilizado dicho inmovilizado neto como si fuera bruto dicha consideración supuso que la vida útil residual de dichas empresas se viera reducida, repercutiendo en una menor retribución para las mismas.
Dado que se trata de un error conceptual, dicha alegación ha sido debidamente tenida en cuenta en el informe definitivo de retribución, ello sin perjuicio de posteriores inspecciones'.
Pero, a pesar de la intención de la CNMC de corregir ese error, en el caso de la empresa EASA, la corrección no ha sido correcta.
3º. Impugnación del valor del concepto fijado para EASA, como consecuencia de los errores en la interpretación y el tratamiento numérico de los datos declarados.
El valor , porcentaje de las inversiones que han sido financiadas por EASA, que le atribuye el Anexo I de la Orden recurrida es de 0,276. Se impugna el valor del concepto fijado para la recurrente por el Anexo I de la Orden que se sitúa en 27,55 % de financiación propia, siendo el valor que se obtiene a partir de los datos declarados por EASA de 73,82 %.
La CNMC, en su informe de mayo, reconoce que en el cálculo del parámetro , esa Comisión ha cometido errores en la interpretación de la información trasladada por las empresas, afirmando:
'De la misma forma, en relación a lo anterior es preciso señalar que, tras realizar un análisis de las alegaciones, se ha puesto de manifiesto que un gran número de empresas ha declarado, por error interpretativo, las subvenciones incluyendo las cesiones de tercero, duplicando el efecto de estas últimas (tanto en el formulario 28 como en el formulario 28 bis), lo que ha supuesto una merma importante en la retribución de dichas empresas, al calcularse un porcentaje de cesiones de terceros y subvenciones superior al real.
Dado que se trata de un error interpretativo, dicha alegación ha sido debidamente tenida en cuenta en este informe, ello sin perjuicio de posteriores inspecciones'.
El cálculo del porcentaje de financiación propia ( ) se establece como el complemento a uno del porcentaje de financiación de terceros (PFT). Este PFT resulta del cociente entre los importes financiados por terceros declarados por la empresa y el valor del inmovilizado bruto.
La CNMC, al calcular el valor del porcentaje de financiación propia de EASA, comete dos errores relacionados con el tratamiento de la información declarada:
a) El primer error se produce como consecuencia de la consideración por parte de la CNMC de un valor de inmovilizado bruto incorrecto -el valor de inmovilizado bruto calculado por la CNMC (16.833.644 €) es muy inferior al valor real declarado por EASA (31.080.187 €). Así, al reducir el denominador de la expresión del PFT, se incrementa de forma ficticia el PFT y, complementariamente, se reduce el valor de respecto al valor que se obtendría de la información real declarada por la empresa; de este modo, supone que el valor de inmovilizado financiado por las empresas, y por tanto a ser retribuido con cargo al sistema, es menor que el que debería ser.
b) El segundo error lo comete la CNMC en la interpretación de la información sobre subvenciones declarada en los formularios 28 y 28bis. La CNMC, en sus cálculos, duplica las aportaciones de terceros al sumar los saldos de los formularios 28 y 28bis.
Adicionalmente la CNMC, en sus cálculos, utiliza el valor de inversiones financiadas por terceros en términos netos, mientras que la inversión total sobre la que calcula el porcentaje de financiación de terceros se considera en términos brutos. Esto es contrario a la regulación establecida en la Orden IET/2660/2015, en donde se están considerando en todo momento inversiones y subvenciones en términos brutos.
4º Impugnación del valor del concepto fijado para mi representada, como consecuencia de la invalidez del sistema establecido por el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 para el cálculo de las inversiones financiadas por terceros.
Adicionalmente, se pone de manifiesto la invalidez de determinados extremos del sistema establecido por el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 para el cálculo de las inversiones financiadas por terceros. En particular, se trata de la inconsistencia entre la metodología de cálculo establecida por el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 y el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 aspecto que se desarrolla a continuación.
En el cálculo de dicho parámetro necesariamente habrán de tenerse en cuenta, además de las instalaciones incluidas en el IBATi base y en el IBBTi base, los otros activos incluidos en el IBOi base. Lo contrario significaría que, en relación con tales otros activos integrados en el IBOi base, no se tiene en cuenta la proporción en la que efectivamente han sido financiados por terceros, sino que a los mismos se les aplica el valor medio ponderado en el que han sido financiadas por terceros las instalaciones de alta tensión y de baja tensión, con clara vulneración del artículo 11.2 del RD 1048/2013 .
Y es que la aplicación de la metodología del cálculo establecida por el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 supone, como consecuencia de la exclusión de los otros activos integrantes del IBOibase para la fijación de la inversión anual, que, a efectos de la determinación del primero de los factores empleados para el cálculo del inmovilizado base bruto (IBRi base), se procede a sumar (i) el inmovilizado de las instalaciones de alta y baja tensión afectado por el específico para esas instalaciones (alta y baja tensión) -lo que es correcto-, y (ii) el inmovilizado de los otros activos integrados en el IBOi base afectado por el valor medio ponderado del propio de las instalaciones de alta tensión y de baja tensión -lo que no es correcto, ya que el inmovilizado de tales activos debería haber sido afectado por el específico de los mismos-.
El planteamiento expuesto ha sido confirmado por el Informe pericial encargado por mi representada a Frontier Economics Ltd., Informe Frontier. En efecto, en relación con este extremo indica:
'[...]
4.3.4 La CNMC es consciente de la incongruencia de la regulación, pero afirma, en su segunda y última propuesta retributiva (que incluye los valores que finalmente aprobó el Ministerio de Industria), que adoptar un enfoque distinto 'implicaría un cambio normativo, lo cual no es objeto del presente informe'.
En suma, tal metodología es inválida. Dicha invalidez se comunica al valor de 0,276 asignado al concepto para mi representada por el Anexo I de la Orden IET/980/2016, ya que, si se hubieran tenido en cuenta, como procedía, los otros activos integrados en el IBO, el valor que se hubiera atribuido a dicho para mi representada sería de 0,744.
Por todo ello, solicita se dicte resolución por la cual, conforme a lo solicitado en este escrito, proceda a modificar la Orden IET/980/2016 recurrida, subsanando con ello los defectos de ilegalidad puestos en evidencia en este escrito de demanda. Reconozca el derecho de mi representada a ser indemnizada por la Administración demandada en la cuantía de 1.630.796 €, correspondiente a los daños patrimoniales aquí puestos en evidencia, a las cuales habrá que añadir los intereses legalmente pertinentes; condenando a la Administración a abonar tal indemnización; y condene a la Administración demandada a abonar las costas procesales.
Por lo que respecta al defecto del trámite de audiencia afirma que el proyecto de OM fue sometido a información pública mediante su publicación en el B.O.E, de 31 de marzo de 2016, como reconoce la recurrente y consta en el expediente administrativo. En el que asimismo consta que fue sometido a audiencia del Consejo Consultivo de Electricidad.
El proyecto de Orden, por otra parte, no hace sino recoger la propuesta de la CNMC de 10 de marzo de 2016, que obra en el expediente administrativo.
La OM se limita a recoger los valores propuestos por la CNMC a la recurrente en su informe de 19 de mayo de 2016.
Por lo que no ha existido infracción procedimental alguna. Toda vez que las variaciones ocurridas se han producido como consecuencia de la tramitación y de acuerdo con el informe de la CNMC.
En lo relativo a la asignación de la vida residual y sobre el coeficiente -financiación por terceros-, reclama, dentro del período probatorio, que por la CNMC se emita informe sobre ello.
La demanda alega que la metodología de cálculo del coeficiente establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, es contraria a lo establecido en el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , pues en la metodología para la determinación del coeficiente se excluyen los 'Otros activos'. A juicio del representante del Estado, la demanda carece de razón, pues los activos que componen el IBO no tienen el carácter de 'instalaciones'.
En ningún caso procede la indemnización reclamada, por cuanto la posible estimación del recurso llevaría aparejada la modificación de los parámetros retributivos y consecuencia se procedería a reajustar la retribución asignada. Caso contrario se pagaría por lo mismo dos veces. Una con cargo al sistema eléctrico y otra con cargo al Estado.
El Ri base fijado por la Orden IET/980/2016 es de 366.009 € y el valor revisado es de 1.627.535 €
El valor fijado en la Orden IET/980/2016 es de 0,276 y el valor revisado es de 0,606.
El Vr fijado en la orden es de 1,399 y el valor revisado 18,539.
La retribución base de la Orden era de 2.553.974 € y el valor revisado es de 3.815.500 €.
El Vr (años) se fija en 18,54 años.
En lo que respecta al cálculo del parámetro base, la CNMC, en su informe sobre los recursos de reposición, reconoce que es procedente la corrección solicitada por EASA, y recalcula dicho parámetro, si bien de manera incorrecta, al continuar esta comisión duplicando el importe correspondiente a las subvenciones y aportaciones de terceros, dando lugar a un valor del parámetro base incorrecto. Corrigiendo este error y aplicando la Sentencia del Tribunal Supremo, el valor del porcentaje de financiación propia de EASA para el inmovilizado base pasa de 0,276 a 0,744. El siguiente cuadro muestra los valores correctos a considerar, declarados por la empresa en los formularios F28 y F28bis:
Orden IET/980/2016 INF/DE/010/16 CNMC Cálculo EASA
Inmovilizado Bruto [A] 16.833.644 31.080.187 31.080.187
Otros Activos [B] 670.375 670.375 -
Financiación de Terceros
Bruta [C] 11.710.235 11.985.081 7.961.048
Lambda (%) = 1 - [C] / ([A]-[B]) 27,6% 60,6% 74,4%
En dicha resolución por lo que respecta a la ausencia del trámite de audiencia se afirma que
'Según manifiesta el recurrente, durante el trámite de audiencia de la Propuesta de Orden las empresas tuvieron conocimiento de un cambio de criterio de la CNMC sobre la información remitida en los formularios 28 y 28 bis de la Circular 4/2015, de 22 de julio, de la CNMC.
Debido a esta circunstancia, las empresas tuvieron que realizar una nueva carga de información económico-financiera.
En relación con la nueva información que las empresas tuvieron que remitir a causa del cambio de criterio o corrección de la CNMC, la entidad recurrente considera que se le debía haber concedido un segundo trámite de audiencia, cuya omisión le ha generado indefensión, debido a la importancia de la información remitida, que determinó un nuevo cálculo de la retribución.
Si bien es cierto que la CNMC no comunicó su cambio de criterio a las empresas directamente, sino a través de su Asociación, y el último día del plazo para remitir alegaciones a la CNMC, no ha quedado acreditada por parte de la entidad recurrente la indefensión que dice sufrir. Simplemente modificó parte de la información con la que se iba a calcular su vida útil residual y su retribución, pero ello no afectaba a la metodología empleada, que efectivamente no se alteró.
En su Sentencia de 16 de marzo de 2005 (recurso 2796/2001), el Tribunal Supremo recuerda su doctrina sobre la omisión del trámite de audiencia:
'La Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2.003 resume en lo sustancial la doctrina de este Tribunal en materia de nulidad de actos administrativos derivada de la falta de cumplimiento del trámite de audiencia en un procedimiento no sancionador. En dicha sentencia se afirma que tal falta de audiencia no es, por sí propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.'
Como ya se ha dicho, no se aprecia que su omisión causara indefensión a la empresa recurrente, que contó con el preceptivo trámite de audiencia previsto en el artículo 84 de la Ley 30/1992 y que, en todo caso, disponía de recurso administrativo para oponerse a la decisión de la Administración y alegar nuevamente lo que estimara conveniente a su derecho, como efectivamente ha hecho.
La alegada falta de transparencia en el procedimiento que el recurrente liga a lo anterior puede constituir un reproche legítimo, pero no basta para invalidar el acto recurrido, ya que se cumplieron todos los trámites preceptivos, entre ellos el trámite de audiencia.
En vista de lo anterior, se rechaza este motivo de impugnación'.
Y por lo que respecta al cálculo de su retribución en relación con el porcentaje de financiación de tercero ( ) y la vida residual se afirma:
'En el informe de la CNMC citado en los antecedentes se lleva a cabo un nuevo cálculo del valor de la vida residual sobre la base de la información aportada por la empresa. El valor resultante es de 18,539 años.
En cuanto al parámetro , su valor pasa a ser 0,606.
Asimismo, en el informe de la Dirección General de Política Energética y Minas citado en los antecedentes se declara la conformidad con las conclusiones a las que llega la CNMC, proponiendo como nueva retribución para el año 2016 para la entidad ENERGÍAS DE ARAGÓN I, SLU, a excepción del incentivo o penalización por la reducción de pérdidas, la cifra de 3.815.500 euros
Por ello se estima parcialmente el recurso de reposición en los términos expuestos y con las correcciones establecidas, desestimándose el recurso en todo lo demás'.
Respecto a la falta de información durante el trámite de audiencia insiste en que las modificaciones habidas en el procedimiento de tramitación y las modificaciones sustanciales entre la propuesta de la Orden y la Orden finalmente publicada se debieron a errores en el tratamiento de los datos.
Por lo que respecta al cálculo de la vida residual (VR) la resolución expresa del recurso de reposición rectifica el fijado por la Orden, fijando uno nuevo en 18,539 que es el mismo que el solicitado por la parte en su escrito de demanda.
En lo relativo al porcentaje de financiación propia ( ) considera que ni el porcentaje establecido en la Orden impugnada ni el fijado en la resolución expresa resolviendo el recurso de reposición son correctos porque no respetan lo previsto en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 ni la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017 (rec. 428/2014 ).
La CNMC reconoce que la Comisión cometió errores en la interpretación de la información trasladada por las empresas en las circulares de información admitiendo que en las subvenciones se incluyeron las cesiones de terceros, duplicando el efecto de estas últimas, lo que ha supuesto una merma importante en la retribución de dichas empresas, al calcularse un porcentaje de cesiones de tercero y subvenciones superior al real. Y este es el caso de la empresa recurrente. Pero la CNMC en su informe del recurso de reposición sigue cometiendo dos errores:
a) toma en consideración un inmovilizado bruto incorrecto (16.833.644 €) cuando debió de ser (31.080.187 €).
b) el segundo error lo comete al interpretar la información sobre subvenciones declararas pues duplica las aportaciones de terceros al sumar los saldos de los formularios 28 y 28 bis.
Adicionalmente utiliza el valor de inversiones financiadas por terceros en términos netos y no en términos brutos.
La resolución expresa del recurso de reposición continúa cometiendo error en el cálculo de dicho parámetro y continua sin tener en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017 , descontando del inmovilizado bruto el correspondiente a 'otros activos'.
Así partiendo del valor correcto del inmovilizado bruto para dicha empresa de 31.080.187 €, tal y como se refleja en el informe de la CNMC sobre los recursos de reposición y tomando en consideración la información incluida por la empresa sobre las subvenciones obtiene el valor de financiación total de la empresa en términos brutos y lo fija en la cantidad de 7.961.048
Además, no tiene en cuenta la STS de 25 de octubre, calculando el porcentaje de financiación de tercero excluyendo del cálculo los inmovilizado del tipo 'otros activos', lo cuanto es contrario a dicha sentencia.
Por otra parte, la CNMC emitió un informe sobre la propuesta de Orden por la que se fija la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2017 y se establece la metodología de cálculo del valor , reconociendo un valor del parámetro para EASA del 74,4 %, coincidente con el calculado por la empresa y adverado en el informe pericial aportado.
Por todo ello solicitó como daño patrimonial como consecuencia de los errores cometidos 370,376 €.
Por todo ello se obtiene un valor de 74,4 %.
En primer lugar, la vida residual promedio solicitada por la empresa ha sido admitida en la resolución expresa posterior por lo que el recuso ha perdido objeto en este punto.
En cuanto al coeficiente considera que la metodología para la determinación de dicho coeficiente ha sido anulada por las STS de 25 y 31 de octubre de 2017 ( recursos 1379 y 1676 de 2016 ). Por lo que habrá que estar a la nueva metodología que se apruebe.
Y respecto a la defectuosa información en el trámite de audiencia afirma que ni cita precepto alguno en el que se funde ni justifica indefensión ni concreta en que consiste la supuesta defectuosa información en el trámite de audiencia, sin que en el suplico de la ampliación de la demanda se anude consecuencia anulatoria alguna a la concurrencia de este supuesto defecto.
Por ello, entiende que tan solo quedaría subsistente la pretensión indemnizatoria pero la anulación de la metodología de este coeficiente lleva aparejado que el órgano de liquidación - la CNMC- practique una nueva liquidación a la vista de los nuevos cálculos como consecuencia de la modificación de los parámetros retributivos.
Fundamentos
El análisis de los motivos de impugnación queda condicionado, por tanto, por la estimación parcial de algunos de ellos con motivo de la resolución expresa posterior, por lo que respecto de estos se ha producido una satisfacción extraprocesal sobrevenida.
La empresa recurrente considera que en el proceso de elaboración de la Orden IET/980/2016 se produjeron cambios sustanciales entre la propuesta de la Orden y la Orden finalmente publicada tanto respecto al valor (que paso de 61,34% en la propuesta de Orden a 27,55 % una vez publicada) como el fijado para vida residual (en la que se produjo una variación de 22,37 años fijad en la propuesta de la Orden a 1,4 años en la Orden definitivamente aprobada). A juicio de la entidad estas diferencias deben venir motivadas fundamentalmente por un error en el tratamiento de los datos de entrada.
Aun siendo cierto, como la propia resolución expresa posterior reconoce, que hubo un cambio de criterio de la CNMC sobre la información remitida por las empresas por lo que las empresas tuvieron que realizar una nueva carga de información económico-financiera que motivó un cambio sustancial de algunos valores respecto de los fijados en la propuesta de resolución, y hubiese sido conveniente un trámite de audiencia a las empresas que les permitiese conocer y, en su caso alegar, sobre los nuevos cálculos, dicha irregularidad no tiene trascendencia anulatoria por sí misma, a la vista de que la empresa ha podido formular alegaciones en su recurso de reposición y han sido parciamente estimadas y que su queja no pretende, en realidad una retroacción de actuaciones para subsanar ese defecto, sino la corrección de los errores cometidos al calcular su retribución.
El segundo de los motivos inicialmente planteados, referido a la impugnación del valor del concepto Vida Residual (VR) fijado para EASA, como consecuencia de los errores en la interpretación y el tratamiento numérico de los datos declarados, ha sido estimado por la resolución expresa de la Administración que resuelve el recurso de reposición. Tal y como se desprende de la misma y tomando como referencia el informe emitido por la CNMC sobre los recursos de reposición planteados se da la razón a la empresa recurrente y se fija el Vr (años) en 18,539 años. Por ello, en este extremo, se ha producido una satisfacción extraprocesal de la pretensión planteada por la parte recurrente.
Tanto la demanda inicial como la posterior ampliación a la demanda cuestionan el valor fijado para esa empresa por diferentes motivos, referidos a los errores cometidos al calcular el inmovilizado bruto de dicha empresa, los errores al interpretar la información sobre subvenciones declaradas pues duplica las aportaciones de terceros al sumar los saldos de los formularios 28 y 28 bis, por utilizar el valor de inversiones financiadas por terceros en términos netos y no en términos brutos. Y finalmente por cuanto no toma en cuenta que este Tribunal Supremo en su STS de 25 de octubre de 2017 , ha anulado la metodología prevista en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 en relación al descuento del inmovilizado bruto el correspondiente a 'otros activos'.
Debe empezar por destacarse que en el informe de la CNMC, emitido con motivo de los recursos de reposición planteados por diferentes empresas a la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, se considera procedente modificar el valor del inmovilizado bruto propuesto por la empresa que se eleva a 31.080.187 €, y en el propio informe de la CNMC afirma que la Comisión ha cometido errores en la interpretación de la información trasladada por las empresas, afirmando:
'[...] tras realizar un análisis de las alegaciones, se ha puesto de manifiesto que un gran número de empresas ha declarado, por error interpretativo, las subvenciones incluyendo las cesiones de tercero, duplicando el efecto de estas últimas (tanto en el formulario 28 como en el formulario 28 bis), lo que ha supuesto una merma importante en la retribución de dichas empresas, al calcularse un porcentaje de cesiones de terceros y subvenciones superior al real.
Dado que se trata de un error interpretativo, dicha alegación ha sido debidamente tenida en cuenta en este informe, ello sin perjuicio de posteriores inspecciones'.
Ello determinaría la estimación del recurso en estos extremos, pero además debe tomarse en consideración que este Tribunal Supremo en STS de 25 de octubre de 2017 (rec. 1379/2016 ) y en sentencias posteriores - STS 1648/2017, de 31 de octubre (rec. 1676/2016 ) y STS nº 1607/2017, de 25 de octubre (rec. 1607/2017 )- sostuvo que:
'[...] en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente, indicativo del volumen de instalaciones financiadas o cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido, se aplica tanto a las inversiones realizadas en el inmovilizado de las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) como al inmovilizado correspondiente a los 'otros activos' necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO), pues lo que pretende la norma es que a efectos de calcular retribución de la inversión sólo computen las inversiones llevadas a cabo con capital propio. Pues bien, siendo ello así, no resulta justificado que en la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 para determinar ese coeficiente, se tenga en cuenta el grado o porcentaje de financiación por terceros y de ayudas públicas en las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) pero no así en lo que se refiere a los 'otros activos' necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO).
Con la metodología que establece el citado el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 el coeficiente no refleja de manera certera el volumen de financiación ajena y de ayudas públicas recibido; y si sucede que la financiación ajena para ajena para esos 'otros activos' innominados pero necesarios es inferior al de financiación ajena para inversiones en instalaciones de alta tensión y de baja tensión -así afirma la demandante que sucede en su caso, con el respaldo del informe pericial- se obtendrá como resultado un coeficiente injustificadamente bajo, de manera que, al operar en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto como 'coeficiente reductor' de las inversiones susceptibles de retribución, el resultado será una indebida minoración de la retribución a la inversión. Pero aunque la desviación no se produzca en el sentido que indica la recurrente sino en uno distinto, en ningún caso está justificado que, siendo así que en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente opera sobre las tres magnitudes IBAT, IBBT e IBO, la Orden impugnada prescinda luego de una de ellas, excluyéndola expresamente, al establecer la metodología para determinar ese coeficiente.
La Administración demandada y la entidad codemandada oponen que la literalidad del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 indica que el concepto de tiene en cuenta 'el volumen de instalaciones [...] que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido' y que en las definiciones de conceptos que ofrece el propio artículo 11.2 el término 'instalaciones' se utiliza para aludir a las instalaciones de alta tensión [...] y de baja tensión [...] pero no cuando se refiere a los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución [...], lo que justificaría que para el cálculo del se excluyan esos otros activos. El argumento carece de consistencia pues del mero hecho de que el precepto utilice el término instalaciones en unas definiciones y no en otras no cabe derivar ese propósito de exclusión; y, por el contrario, ya hemos explicado la disfunción que se genera si para calcular se prescinde del volumen de financiación por terceros y de ayudas públicas en esos los 'otros activos' necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica'.
Por todo ello, se declaró la nulidad del inciso 'y los otros activos' que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015.
De modo que, al igual que acordamos en STS nº 934/2018, de 5 de junio de 2018 (rec. 4938/2016 ) y en otras muchas posteriores, procede anular el coeficiente que la Orden IET/980/2016 fija para la empresa recurrente, debiendo en consecuencia condenarse a la Administración demandada a calcular el coeficiente eibase sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos (IBO), en el bien entendido que corresponde a la Administración establecer la nueva metodología de cálculo del coeficiente , esto es, decidir sobre el contenido que deba darse a la regulación que sustituya a la que ha sido declarada nula ( artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) para a continuación aplicarla al caso de la demandante.
En relación con lo anterior, entendemos que debe reconocerse el derecho de la demandante a que se le abone la diferencia retributiva que resulte de aplicar la metodología de cálculo del coeficiente sustitutiva de la que fue declarada nula, así como al abono de los intereses correspondientes computados desde que comenzó a aplicarse dicho inciso.
De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de Jurisdicción y dado que nos encontramos ante una estimación parcial de su recurso no procede hacer expresa imposición de costas.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por el representante legal de la empresa Energías de Aragón I SL, contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, y contra la resolución expresa que resuelve el recurso de reposición. Sin hacer imposición de costas de este recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Eduardo Espin Templado D. José M. Bandrés Sánchez Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso