Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 100/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7194/2020 de 12 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00100/2021

PONENTE: D. LUIS VILLARES NAVEIRA

RECURSO: RECURSO DE APELACION 7194/2020

APELANTE:INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA

Procurador:

Letrado: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

APELADO: Sebastián

Procurador:MARCIAL PUGA GOMEZ

Letrado: MARIA CELIA VEIGA RAMOS

A Sección 003 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, pronunciou a

SENTENZA

Ilmo. Sr. Presidente:

Francisco Javier Cambón García

Ilmos. Sres. Maxistrados :

Juan Bautista Quintas Rodríguez

Cristina Paz Eiroa

Juan Carlos Fernández López

Luís Villares Naveira (Relator)

A Coruña, 12 de marzo de 2021

Antecedentes

Primeiro-.Resolución xudicial impugnada. Posicións das partes.

A parte apelante presenta un recurso ante a Sala, que é aquendado a esta Sección, sendo designado Maxistrado Relator Luís Villares Naveira.

É obxecto de impugnación a Sentenza nº 120/2020, ditada polo Xulgado do Contencioso-Administrativo nº 4 da Coruña pola que se anula a resolución de 31/7/2018 da Dirección Provincial do Instituto Social da Mariña, que acordaba declarar indebida a alta no Réxime especial de traballadores do mar (RETM) do interesado como traballador por conta allea da Autoridade Portuaria do Ferrol, San Cibrao.

Os argumentos en que a parte apelante fundamenta a súa pretensión son os seguintes:

a) o recurso debeu ser coñecido pola Sala do Contencioso do TSXG por razón de materia e o carácter indeterminado da contía;

b) concorre a prescrición de accións, por reclamarse cambio de encadramento a datas anteriores á de catro anos prevista no art. 37 do RD 84/1996; non resulta de aplicación a norma invocada pola sentenza de instancia;

c) existe erro na aplicación do RD 1311/2007 porque a libreta de navegación e o certificado do responsable do buque non acreditan a realización das actividades previstas no art. 2.1.;

d) o responsable do buque é empresa pública, Autoridade Portuaria, que se desdí do certificado no documento presentado polo interesado. Aínda que non se seguiron consecuencias desa contradición entre documentos, non pode darse validez ao certificado nese documento;

e) existen probas diferentes das achegadas de contrario que acreditan que o actor non realizou as actividades precisas para o encadramento pretendido. Ademais, os presentados non foron asinados pola autoridade competente. Asínaos a Autoridade Portuaria de Ferrol: non hai sinatura da Capitanía Marítima; aínda dándoos por bos, existe un período de 9 anos sen que consten embarques, entre 2008 e 2017. É máis, dende esa falta de embarque o certificador indica un embarque de 1937 días, o que é incorrecto en calquera posto de traballo. Tamén resultan contraditorias as probas existentes sobre as horas de motor, que en 13 anos apenas acadaron os 52 días completos en total, o que determina un tempo mínimo no período. No mesmo sentido, resulta imposible acreditar que a embarcación poda admitir como embarcados aos 24 policías portuarios diariamente, posto que esa é a súa capacidade máxima;

f) tamén foi infrinxido o art. 14 do Regulamento sobre Despacho de buques. As anotacións da libreta de navegación deben ser feitas polo capitán. No caso de autos este resulta ser traballador da Autoridade Portuaria e xefe do interesado. As anotacións realizadas por este conteñen tachaduras e son imprecisas. Impugnado este contido na vía administrativa, o propio capitán (e patrón da embarcación) puntualiza que non houbo embarques e desembarques senon enroles e desenroles na dotación da embarcación, non querendo significar que estivese efectivamente embarcado, senón que posuía a documentación en regra para facelo;

g) para acreditar a actividade real da embarcación o ISM solicitou documentación á Autoridade Portuaria, que proporcionou os cadernos manuscritos de entradas e saídas da embarcación, que se ben non acreditan quen embarca de cada vez, si reflicte os días que saíu a embarcación, as horas navegadas e o combustible consumido, de onde se desprende que apenas houbo actividade de embarque;

h) a sentenza non se pronuncia sobre a alegación da apelante acerca da previsión do Convenio Colectivo, en concreto das súas funcións e confrontadas estas co previsto na Lei 47/2015. Realmente, entre as funcións de xefe de equipo da Policía Portuaria nada hai que permita concluír que o recorrente tivo como actividade que estar embarcado como técnico ou tripulante, máis ben ao contrario.

A parte apelada oponse ás pretensións impugnatorias polos seguintes motivos:

a) existe sentenza firme da Sala rexeitando o recurso de apelación presentado nun suposto idéntico ao presente, en relación a unha sentenza estimatoria.

b) Sobre a competencia obxectiva para o coñecemento do asunto, o presente litixio foi coñecido polo xulgado por indicación da propia Sala, de onde cabe concluír a competencia daquel para a resolución recaída;

c) ausencia de crítica á sentenza no relativo á alegación de prescrición da acción, xa que aquí non se están reclamando débedas por cotizacións.

d) Equivócase o recurso ao indicar que o motivo de acollemento da demanda é a aplicación do art. 2 do RD 1311/2007, porque o fai en atención ao traballo real desenvolvido polo traballador.

e) Sobre os datos que constan na libreta de navegación, non é certo que neles consten os días efectivos de navegación, aínda que se anoten roles e desenroles.

f) O determinante para o encadramento no RETM é a prestación de servizos que realice o actor e se son dos contemplados no art. 3 da Lei 47/2015, non a realización de labores marítimas.

g) Malia afirmarse que os datos consignados na libreta son falsos, non se interpuxo de contrario denuncia ningunha, só indicando que quen os cubría tiña interese ilexítimo.

h) O apelado conseguiu probar que realizaba funcións que comprendían estar a bordo da embarcación xunto con outras diferentes en terra.

i) No tocante á falta de contestación a un dos motivos alegados na contestación á demanda, o maxistrado non está obrigado a facelo, senón a resolver a pretensión e excepcións, que si se fixo. En todo caso, o Convenio colectivo describe entre as funcións do xefe de Policía Portuaria do apelado as relacionada co tráfico interior de portos.

Segundo-. Proba practicada e Feitos probados.

No procedemento foi practicada unicamente a documental que consta nos autos de instancia.

Resultaron feitos probados os seguintes:

a) a Libreta de navegación titularidade de Sebastián constata uns períodos de embarque de 1 ano (entre 22/2/2005 e 23/2/2006), 6 anos (de 23/2/2006 a 4/3/2012), un mes (de 6/3/2012 a 13/4/2012), tres semanas (de 13/4/2012 a 7/5/2012) e do 7/5/2012 sen finalización.

b) A Licenza de Navegación e a Certificación de períodos de embarque expedida por Elias a favor de Sebastián contén idéntica mención de períodos de embarque e desembarque.

c) Os tres documentos anteriores aparecen asinados por Elias, en calidade de ' patrón/capitán' da embarcación, no caso da libreta, e de 'Capitán que enrola y que desenrola'. En todos os casos a sinatura é autógrafa e substancialmente idéntica.

d) A Certificación emitida por Elias de data 23/7/2018, en calidade de Responsable de Policía Portuaria da Autoridade Portuaria de Ferrol- San Cibrao, engadindo entre paréntese o propio documento ' Patrón de la embarcación Asunción Nieves', indica: 'que en la Licencia de Navegación de la Embarcación Asunción Nieves (8ª-FE-4-1/04) dónde (sic) hace referencia a embarque y desembarque, se refiere únicamente a enroles y desenroles en la dotación de la embarcación, no refiriéndose en ningún caso a que estuvieran efectivamente embarcados, sino a que poseían la documentación en regla para hacerlo'. Este certificado emítese en papel timbrado da Autoridade Portuaria de Ferrol-San Cribrao.

e) O despacho de buques da Capitanía Marítima de Ferrol, determina, en relación ao buque Asunción Nieves a existencia de períodos de 221, 152, 145 ou 119 días consecutivos sen despacho.

f) Os cadernos manuscritos da embarcación Asunción Nieves conteñen unha relación sistematizada das anotacións, diferenciadas dos días en que constan as saídas, como unha parte da actividade total anotada. O sumatorio dos días con anotacións no ano con maior número ascende a 86 en 2008. O ano de maior número de días con saídas acada 63. Constan anos como 2005, 2015 ou 2018 en que se relacionan 15 días. Constan anotadas as horas efectivas de motor, que suman en trece anos 1228.

Fundamentos

Primeiro. Sobre a competencia obxectiva para o coñecemento do recurso.

Sostén en primeiro lugar a apelante que o procedemento debeu ser coñecido en primeira instancia pola Sala e non polo Xulgado, polo que solicita a declaración de incompetencia con anulación da resolución, tras o cal se solicita a declaración de adecuación a dereito da resolución recorrida. Oponse a apelada sostendo que o litixio foi iniciado ante a propia Sala, pero tras decretar esta a falta de competencia obxectiva, foi tramitado ante o Xulgado. Engade ademais a falta de alegación deste motivo na contestación á demanda.

Resulta de interese traer a colación o Auto nº 45/2019, de 11 de febreiro, ditado por esta Sala e Sección onde declaramos a nosa falta de competencia obxectiva para o coñecemento do litixio en primeira instancia, por razón de contía. A este respecto debe significarse que unha vez tomada esta decisión, para o xulgado de instancia non é dabre rexeitar a competencia, por razón analóxica do disposto no art. 7.3. LXCA, polo que a falta de alegación por parte da demandada tería sido ineficaz neste sentido. Por outra banda, cómpre indicar tamén que a competencia é improrrogable, tal como sinala o art. 7.2. LXCA, polo que cabe a súa revisión, mesmo de oficio, en calquera momento do procedemento.

Nesta materia que nos ocupa, relativa á competencia obxectiva para coñecer dos asuntos relativos ao correcto encadramento no réxime de afiliación á Seguridade Social, esta Sala e Sección fixou uns novos criterios á vista do estado actual da xurisprudencia, que constan nos Autos ditados nos PPOO nº 7282/2020, 7284/2020, 7086/2020 e 7263/2020, e que son de data posterior ao Auto nº 45/2019 que consta no presente litixio como determinante do curso procesual seguido polo Xulgado de instancia.

Dada a contradición existente entre o devandito auto e a posición actual da Sala, faise precisa unha explicación exhaustiva das razóns xurídicas que motivaron o cambio de criterio e que levarán ao acollemento do motivo formulado pola apelante, que se fai nos apartados que seguen.

A. A contía do procedemento é materia de orde pública procesual e revisable de oficio.

En primeiro lugar, debemos indicar que a cuestión da contía do procedemento é unha materia de orde pública revisable de oficio pola Sala, e que as súas conclusións poden afectar á determinación da competencia obxectiva. Así o lembramos na STSXG desta Sección 3ª nº 2081/2020, de 15 de maio, con ocasión dun recurso de apelación:

'SEGUNDO.- A Sala debe examinar, con todo, como cuestión previa, e de obrigado cumprimento, por ser de orde pública procesual, se existe ou non contía para a admisión do presente recurso de apelación, de conformidade co establecido nos arts. 81.1.a ) e 41.3 da Lei reguladora da Xurisdición (..)

Conforme á Xurisprudencia do Tribunal Supremo, a fixación de a contía do recurso pode ser efectuada en efecto en calquera momento, mesmo de oficio, polo órgano xurisdicional, xa que se trata dunha materia de orde pública, máxime cando- como logo se exporá- determina a procedencia ou improcedencia do recurso de apelación, pois é claro que non pode deixarse ao arbitrio de quen pretende o acceso á apelación 'alterar o réxime de recursos establecidos na Lei' porque, sen o minucioso control do xulgador na instancia e da Sala, ao decidir sobre a admisión do recurso ou como cuestión previa ao exame do fondo da apelación ( sentenza do Tribunal Supremo do 15 de xaneiro de 1999 , do 18 de marzo de 1999 e do 9 de decembro de 1999 ), quedarían sen aplicación as regras de excepción que establece o artigo 81. 1.a) da Lei Xurisdicional (redacción dada ao mesmo tras a Lei 37/2011 do 10 de outubro, en vigor desde o 31 de outubro de 2011, por tanto, na data que foi ditada a sentenza), a cuxo tenor: 'As sentenzas dos Xulgados do Contencioso- administrativo e dos Xulgados Centrais do Contencioso- administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se ditaron nos asuntos seguintes: a) Aqueles cuxa contía non exceda de trinta mil euros... '.

En consecuencia, debe o Tribunal comprobar a corrección xurídica da determinación da contía na instancia para verificar posteriormente o acceso á apelación da sentenza ou no seu caso a competencia obxectiva da ditada e sometida a apelación.

B. Regras de contía para a determinación da competencia obxectiva.

A Lei 29/1998, reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa ( LXCA) indica no seu art. 8.3. que son competencia dos Xulgados do Contencioso os recursos: ' que se deduzan fronte a disposicións e actos da Administración periférica do Estado e das comunidades autónomas, contra os actos dos organismos, entes, entidades ou corporacións de dereito público, cuxa competencia non se estenda a todo o territorio nacional e contra as resolucións dos órganos superiores cando confirmen integramente os ditados por aqueles en vía de recurso, fiscalización ou tutela'.

Esa é a situación en que se atopan encadradas tanto a Tesourería Xeral da Seguridade Social (Vid. STS de 12/6/2006) como o Instituto Social da Mariña, como entidade de dereito público con personalidade xurídica propia de ámbito estatal -aínda que organicamente estruturada en Direccións de ámbito Provincial-, adscrita á Secretaría de Estado da Seguridade Social, que ademais de ser organismo encargado da atención social no sector marítimo pesqueiro é entidade xestora do Réxime Especial da Seguridade Social dos Traballadores do Mar. Malia a consideración anterior, o mesmo precepto matiza a continuación que: 'Exceptúanse os actos de contía superior a 60.000 euros ditados pola Administración periférica do Estado e os organismos públicos estatais cuxa competencia non se estenda a todo o territorio nacional, ou cando se diten en exercicio das súas competencias sobre dominio público, obras públicas do Estado, expropiación forzosa e propiedades especiais.'

Nestes casos, entra en xogo a competencia residual das Salas do Contencioso dos TTSX, ao se indicar no art. 10.1.m) que coñecerán como órgano de instancia de ' Calquera outras actuacións administrativas non atribuídas expresamente á competencia doutros órganos desta orde xurisdicional.'

No tocante as regras de determinación da contía, o art. 41.1. sinala que ' A contía do recurso contencioso-administrativo virá determinada polo valor económico da pretensión obxecto do mesmo.'

Finalmente, o art. 42.2. parágrafo segundo establece que ' Tamén se reputarán de contía indeterminada os recursos interpostos contra actos, en materia de Seguridade Social, que teñan por obxecto a inscrición de empresas, formalización da protección fronte a riscos profesionais, tarifación, cobertura da prestación de incapacidade temporal, afiliación, alta, baixa e variacións de datos de traballadores'.

Debemos arestora determinar se pode deducirse un valor económico concreto cuantificable no acto recorrido ou pola contra estamos diante dun asunto que por razón da concreta materia da Seguridade Social deba reputarse de contía indeterminada.

C. Consideracións previas sobre a interpretación xurisprudencial na determinación da contía nos procedementos en materia de Seguridade Social.

Coñecida é a tensión entre as regras de determinación da contía previstas no art. 41 LXCA e as especialidades contidas no art. 42, que para o caso da materia da Seguridade Social sinala como indeterminada para aqueles casos en que o obxecto de recurso sexa a inscrición de empresas, formalización da protección fronte a riscos profesionais, tarifación, cobertura da prestación de incapacidade temporal, afiliación, alta, baixa e variacións de datos de traballadores. Durante os once anos de vixencia da redacción actual do precepto, operada pola Lei 13/2009, de 3 de novembro, a xurisprudencia modulou, non obstante, a atribución automática da consideración de contía indeterminada dos asuntos alí relacionados. Esta modulación tense producido de forma pouco sistemática e non sempre coa claridade que sería desexable para acadar unha certeza plausible na aplicación dunhas normas que inciden directamente non só na determinación da competencia obxectiva senón tamén no réxime de recursos dela derivado e aínda máis, nas consecuencias que para o/a cidadán/á ten en termos económicos a articulación xudicial das súas pretensións.

En termos xerais, a modulación na interpretación da atribución directa nestes asuntos da contía como indeterminada vén condicionada pola hipotética existencia dun interese económico concreto cuantificable de forma directa por relación a unha reclamación de cantidade derivada da propia resolución recorrida. Neste estado de cousas, cando existe ese interese económico concreto e ademais este interese constitúe o único obxecto do litixio, a tendencia xurisprudencial é a entender que o litixio ten unha contía determinada e determinable que ten como punto de partida esa cantidade; e dicimos punto de partida porque posteriormente cómpre aplicar as regras interpretativas -quer derivadas directamente da lei ( art. 41 e 42.1. LXCA), quer da interpretación xurisprudencial desta-, que depuren da cantidade inicial o que deba reputarse contía para os efectos do procedemento.

Existen pola contra outros casos en que o asunto aparece desprovisto dunha posibilidade de determinación do seu interese económico de forma directa (sen que isto signifique que non teña ese interese, xa que na inmensa maioría das pretensións xurisdicionais subxace este valor económico), normalmente porque se discute un cambio de situación xurídica da persoa interesada que proxecta os seus efectos para o futuro ou porque se trata do recoñecemento de dereitos que non teñen unha clara cuantificación económica. Nestes casos é onde o recoñecemento da contía como indeterminada preséntase xurisprudencialmente como de fixación máis incontestable.

De todos modos, como prevención, faise preciso analizar cada grupo de supostos en función do litixio concreto para un correcto encaixe da contía e en consecuencia da determinación da competencia obxectiva, xa que as liñas interpretativas inferidas non son idénticas en todos os casos enunciados no propio art. 42.2. parágrafo segundo LXCA.

D. Interpretación das normas sobre contía en actos de encadramento relativos á determinación do réxime da Seguridade Social aplicable ás funcións desenvolvidas pola persoa traballadora.

No caso que nos ocupa, o litixio versa exclusivamente sobre a impugnación da denegación dun cambio de encadramento da parte demandante, para inserilo no Réxime Especial dos Traballadores do Mar, fronte o Réxime no que se atopaba encadrado con anterioridade. A pretensión está completamente desprovista de dimensión económica cuantificada na demanda e ningunha das partes deriva do litixio ningunha reclamación de cantidades.

En casos coma o presente, as consecuencias económicas que podan deducirse do eventual acollemento do recurso non aparecen como o obxecto principal do procedemento, posto que nin sequera foron cuantificadas pola actora na vía administrativa, polo que non integran propiamente o obxecto da pretensión, senón que a actividade impugnatoria actual diríxese a obter un cambio de réxime que no seu caso recoñeza unha situación da que posteriormente se poda deducir un entorno institucional máis favorable aos intereses do interesado.

En consecuencia, ante a ausencia dun interese económico concretamente cuantificado como integrante da pretensión actora, tratándose dun acto de encadramento relativo á correcta inclusión nun determinado Réxime da Seguridade Social, entende a Sala que o asunto debe cualificarse como de contía indeterminada por aplicación do art. 42.2. parágrafo 2 LXCA.

Aínda que a cuestión non fose directamente abordada xurisprudencialmente, cóntanse por decenas as resolucións dos diferentes Tribunais Superiores de Xustiza que abordan esta caste de litixios como asuntos de contía indeterminada e polo tanto son ventiladas en instancia ante a Sala (Así, por exemplo, Andalucía: Resolución: 2328/2020 Nº Recurso: 1301/2019; Cataluña: Resolución: 35/2019 Nº Recurso: 305/2017; Cantabria: Resolución: 203/2018 Nº Recurso: 125/2018; Comunidade Valenciana: Resolución: 465/2015 Nº Recurso: 781/2012). Singularmente, esta Sala ten tramitado con esta consideración estes asuntos, entre outros nas SSTSXG de 31/5/2018, nº 243/2018 Recurso: 4432/2016 ou nas nela citadas.

No mesmo sentido, o Tribunal Supremo ten ventilado este tipo de asuntos en casación ordinaria procedentes de litixios deducidos en instancia polas Salas (v.g. SSTS de 22/10/2018: Resolución: 1525/2018 Nº Recurso: 2446/2016; ou a de 18/2/2016: Resolución: 567/2016 Recurso: 1753/2014).

A apelada sostén na súa oposición ao recurso a existencia doutro asunto na Sala confirmatorio dunha resolución idéntica á presente, recaída no Recurso de Apelación nº 7148/2019. Esta invocación non impide a este Tribunal coñecer deste recurso, mesmo sobre o fondo do asunto, xa que naquela ocasión se sostiña unha inadmisibilidade do recurso por razón de contía, razón que agora non concorre, como se verá no apartado seguinte.

E. Exame da contía do procedemento e determinación da competencia obxectiva.

O acto impugnado é a resolución de 31/7/2018 da Dirección Provincial do Instituto Social da Mariña, que acordaba declarar indebida a alta no Réxime especial de traballadores do mar (RETM) do interesado como traballador por conta allea da Autoridade Portuaria do Ferrol, San Cibrao.

Pois ben, ao abeiro das consideracións realizadas no fundamento xurídico anterior, e dado que o acto impugnado non pretende ningunha reclamación de cantidade, debemos concluír que o asunto debe reputarse de contía indeterminada.

O Tribunal Supremo ten declarado reiteradamente en materia de Seguridade Social que os asuntos de contía indeterminada deben considerarse como de contía superior a 60 mil euros para os efectos de determinación de competencia obxectiva e réxime de recursos (Vid. os AATS de 23 de abril de 2018: Rec. 686/2017 e Rec. 32/2017; e os xa citados STS 47/2017, de 18 de xaneiro: Rec. 1054/2015 e o ATS de 31 de marzo de 2016: Recurso 3059/2015). Por esta razón, e en aplicación do art. 10.1.m LXCA, a competencia obxectiva para o coñecemento do asunto corresponde á Sala do Contencioso deste TSXG.

F. Consecuencias da aplicación da doutrina actual da Sala ao suposto de autos. Anulación da resolución por falta de competencia obxectiva.

Á vista da doutrina actual da Sala sobre a competencia obxectiva en materia de actos de encadramento relativos á determinación do réxime da Seguridade Social aplicable ás funcións desenvolvidas pola persoa traballadora e dado que a competencia é improrrogable, consonte co art. 7.2. LXCA, procede declarar a nulidade da sentenza de instancia por falta de competencia obxectiva.

No seu lugar, procede ditar unha nova resolución sobre o fondo do asunto, dado que a Sala dispón de todos os elementos de xuízo necesarios para facelo, téndose realizado os trámites esenciais mediando os principios de defensa, contradición e igualdade de oportunidades para ambas partes coa inmediación xudicial que garantiu a súa efectividade, entendendo que quedan perfectamente convalidadas para o xuízo sobre o fondo sen perda de dereitos constitucionais ou de legalidade ordinaria.

Así se ten pronunciado o Tribunal Supremo, por todas na STS nº 375/2019 (sección 4) do 20 de marzo (ROJ: STS 911/2019 - ECLI:ES:TS:2019:911 Recurso: 2116/2016), a respecto dun procedemento en que con ocasión dun recurso de apelación procedente do Xulgado do Contencioso nº 10 de Valencia, anulou a sentenza por falta de competencia obxectiva e na mesma resolución ditou pronunciamento sobre o fondo do asunto como tribunal de instancia. Con ocasión do recurso de casación interposto contra a sentenza, o TS no FX 4º explica:

'Ao amparo do artigo 88.1. b) dona Apolonia impugna a sentenza de instancia por inadecuación de procedemento ( artigos 43 e seguintes , artigo 78 da LXCA , máis o artigo 243 da LOPX en relación cos seus artigos 238.1 e 240.2). En resumo, entende que se a Sala considerou que o Xulgado non era competente, no canto de resolver a apelación como tribunal en única instancia, debeu anular as actuacións e tramitar o recurso polas regras do procedemento ordinario; ao non facelo así se lle causou indefensión. Pois ben, así exposto desestímase tal motivo polas seguintes razóns:

1º Tal e como xa resolveu esta Sala e Sección en sentenza 1888/2017, do 30 de novembro (recurso de casación 2107/2015 ), non se está plantexando, por exemplo, a infracción do artigo 48.2 da LAC, senón que ao entrar a Sala de instancia nas alegacións de fondo xa como tribunal que resolve en única instancia, causaríaselle a indefensión.

2º A sumariedade do procedemento abreviado que regula o artigo 78 da LJCA concrétase na concentración de trámites pois iniciado por demanda na vista oral concéntrase a fase de contestación, proba e conclusións, sumariedade que non alcanza nin á cognición nin aos medios de proba.

3º Aínda que non é de maneira total o caso de autos, para os efectos do artigo 86.4 da LXCA esta Sala ten dito que é recorrible en casación unha sentenza ditada en apelación cando -como no caso de autos- o tribunal considera que era competente para coñecer do recurso xurisdicional en única instancia do preito do que coñece en apelación. Pois ben, nestes casos por razóns de economía procesual o tribunal de apelación, anule ou non, entra a resolver sobre a demanda afirmando que o fai axuizando o preito como tribunal de única instancia.

4º Esta Sala entendeu que esas sentenzas ditáronse en única instancia e que aínda que o tribunal interviñese como órgano de apelación, non procede acordar a nulidade das actuacións por falta de competencia do órgano que ditou a primeira sentenza, cando se ditou sentenza polo órgano realmente competente.'

Segundo. Sobre a adecuación procedimental da revisión de oficio realizada pola administración.

Sostén a parte demandante a inadecuación procedimental da revisión de oficio operada polo Instituto Social da Mariña, por non empregar o curso previsto no art. 107 da Lei 39/2015, do 1 de outubro, do Procedemento Administrativo Común das Administracións Públicas.

A alegación debe ser rexeitada, porque tal como establece a Disposición adicional primeira desta Lei, coa rúbrica Especialidades por razón de materia:

'1. Os procedementos administrativos regulados en leis especiais por razón da materia que non esixan algún dos trámites previstos nesta Lei ou regulen trámites adicionais ou distintos rexeranse, respecto a estes, polo disposto nas devanditas leis especiais.

2. As seguintes actuacións e procedementos rexeranse pola súa normativa específica e supletoriamente polo disposto nesta Lei:

b) As actuacións e procedementos de xestión, inspección, liquidación, recadación, impugnación e revisión en materia de Seguridade Social e Desemprego.'

En materia de seguridade social, en consecuencia, o Real Decreto Lexislativo 8/2015, do 30 de outubro, polo que se aproba o texto refundido da Lei Xeral da Seguridade Socialactúa como lei especial en relación á Lei 39/2015, e o seu regulamento de desenvolvemento, neste caso o Real Decreto 84/1996, do 26 de xaneiro, polo que se aproba o Regulamento Xeral sobre inscrición de empresas e afiliación, altas, baixas e variacións de datos de traballadores na Seguridade Social,como a súa norma de desenvolvemento sectorial da especialidade, de xeito que non resulta de aplicación o precepto invocado pola actora polo principio de especialidade.

Terceiro-. Sobre a prescrición da acción para a reclamación efectuada.

Sostén a demandada prescrición de accións por prevelo así a normativa no relativo ás cotizacións derivadas do correcto encadramento no réxime pretendido, pero esta alegación debe ser rexeitada porque a acción impugnatoria, tal como se razoou no FX primeiro desta resolución, está desprovisto dun interese económico concreto cuantificable e en ningún caso está integrado polas cotizacións debidas ou habidas como consecuencia do cambio de réxime de encadramento. Para estes efectos, debe traerse a colación a doutrina da Sala que sinala, para os supostos de rectificación de cotización, non existe prescrición de accións precisamente porque non é obxecto de reclamación ningunha cantidade específica. Así o recolle a STSXG nº 266/2018 (ROJ: STSJ GAL 4307/2018 - ECLI:ES: TSJGAL:2018:4307 Rec.: 7208/2017) que sintetiza esta doutrina, sinalando no seu FX 2º que:'As cuestións expostas no presente recurso nos termos en que se acaban de concretar foron analizadas e resoltas na sentenza desta Sala (sección 4ª) do 27 de abril de 2016, recurso 15548/2015 - ECLI:ES: TSJGAL:2016:2478 - Partindo, pois, de que a pretensión do actor é de rectificación do grupo de cotización, non cabe falar de extemporaneidade da mesma por prescrición xa que esta só sería aplicable á acción para reclamar as cotas que fosen debidas polo citado período de liquidación afectado pola rectificación pretendida, e de ser procedente, á acción para a devolución do exceso. É dicir, non é obxecto deste recurso nin a reclamación das cotas que fosen debidas polo período de liquidación afectado pola rectificación pretendida, así como tampouco a devolución do exceso'.

En consecuencia, o dereito invocado non pode ser declarado prescrito, porque polo demais é evidente o interese do actor na correcta clasificación no réxime correspondente da Seguridade Social en relación ao entorno institucional da acción protectora que nun ou noutro caso poda corresponder, non só para o presente senón tamén para o futuro.

O motivo debe ser rexeitado.

Cuarto. Sobre o fondo do asunto. Caracterización das funcións realizadas polo interesado para os efectos de encadramento no réxime de afiliación á Seguridade Social.

A. Pretensión actora e marco normativo: exercizo a actividade marítima a bordo de embarcacións.

Solicita o demandante que se anule a resolución pola que se revisou de oficio o encadramento no RETM para incluílo no RXSS, xa que entende que, en consideración ás funcións e actividade realmente realizadas, debe estar clasificado dentro do RETM.

A Lei 47/2015, de 21 de outubro, reguladora da protección social das persoas traballadoras do sector marítimo-pesqueiro (LPTSMP) establece no seu art. 3, denominado Traballadores por conta allea, que:

'Quedarán comprendidas no Réxime Especial da Seguridade Social dos Traballadores do Mar as seguintes persoas traballadoras por conta allea:

a) Persoas traballadoras que exerzan a súa actividade marítimo-pesqueira a bordo das embarcacións,buques ou plataformas seguintes, figurando no Rol dos mesmos como técnicos ou tripulantes: 3.º De tráfico interior de portos'.

Sostén o demandante que xustificou adecuadamente estar comprendido dentro deste ámbito de aplicación, ao exercer a súa actividade a bordo da embarcación 'Asunción Nieves', en tanto que Xefe de Equipo da Policía Portuaria, unha situación esta, a de traballo habitual a bordo do buque, que a administración non consideraba convenientemente acreditado.

B. Elementos de proba da parte actora. Desacreditación do seu contido polo seu autor.

O documento principal en que o demandante apoia a súa posición é a Libreta de navegación, que obra aos folios 7 a 12 do expediente administrativo. A partir do folio 10 , no apartado de 'embarco' e 'desembarco', constátanse uns períodos de embarque de 1 ano (f. 10, entre 22/2/2005 e 23/2/2006), 6 anos (f. 11, de 23/2/2006 a 4/3/2012), un mes (f. 11, de 6/3/2012 a 13/4/2012), tres semanas (f. 12, de 13/4/2012 a 7/5/2012) e finalmente na marxe dereita do f. 12 un embarco que comeza o 7/5/2012 e que segundo sostén o interesado se estende ata o momento de realización da solicitude de cambio de encadramento de réxime.

Este documento é coherente cos datos que constan na Licenza de Navegación, que obra aos folios 93 a 112 do expediente, concretamente dende o f. 105 en adiante, no apartado correspondente a 'dotación', onde figura na parte dereita a data de 'embarco' e 'desembarco', e na esquerda a identificación dos diferentes compoñentes da tripulación.

Finalmente, e consecuencia dos documentos anteriores, é a Certificación de períodos de embarqueexpedida por Elias a favor de Sebastián, que consta nos folios 14 a 19.

O elemento común aos tres documentos é que aparecen asinados por Elias, en calidade de ' patrón/capitán' da embarcación, no caso da libreta, e de 'Capitán que enrola y que desenrola'. En todos os casos a sinatura é autógrafa e substancialmente idéntica, algo que non se contradí.

Pois ben, ao folio 88 do expediente constacertificaciónemitida polo propio Elias de data 23/7/2018, en calidade de Responsable de Policía Portuaria da Autoridade Portuaria de Ferrol-San Cibrao, engadindo entre paréntese o propio documento ' Patrón de la embarcación Asunción Nieves', onde literalmente indica: 'que en la Licencia de Navegación de la Embarcación Asunción Nieves (8ª-FE-4-1/04) dónde (sic) hace referencia a embarque y desembarque, se refiere únicamente a enroles y desenroles en la dotación de la embarcación, no refiriéndose en ningún caso a que estuvieran efectivamente embarcados, sino a que poseían la documentación en regla para hacerlo'. Este certificado emítese en papel timbrado da Autoridade Portuaria de Ferrol-San Cribrao, a requirimento do Instituto Social da Mariña, para que por parte da Autoridade Portuaria se amplíe certificación emitida o 9/4/2018, na que conste expresamente se o grupo de traballadores que foron no seu momento relacionados como tripulación embarcada no buque Asunción Nieves realizaron algún dos traballos correspondentes a algunha das categorías relacionadas no II Convenio Colectivo de Portos do Estado e Autoridades Portuarias que presupoñen unha actividade directamente relacionada co traballo no mar, a saber:responsable de flota, patrón dragador, técnico de flota, patrón portuario, contramaestre ou mariñeiro. Para o caso afirmativo, prégase indicar os períodos en que se desenvolveron as devanditas funcións.

A palmaria contradición existente entre o certificado emitido por Elias en data 23/7/2018 e todos os fitos asinados por el mesmo ao longo de trece anos, non só na Licenza de Navegación senón tamén na Libreta de Navegación, evidencia en primeiro lugar un incumprimento grave dos seus deberes documentais como capitán do buque recollidos nos arts. 14, 15 e 16 da Orde de 18 de xaneiro de 2000 pola que se aproba o Regulamento sobre Despacho de Buques (en adiante ODB) pero ademais revela indicios racionais dunha vontade consciente e sostida no tempo de facer declaracións falsas en documentos oficiais de navegación marítima. A Sala fai esta consideración porque resulta inverosímil que unha persoa coa súa cualificación profesional e cos seus anos de desempeño confunda embarque e desembarque con enroles e desenroles. En canto á falsidade, esta resulta especialmente grave á vista da consideración legal que o noso ordenamento xurídico lles dá no art. 2. letras U e W da devandita ODB aos documentos dos que o Sr. Elias se desdí na certificación.

A consecuencia evidente desta situación é negar calquera eficacia probatoria aos documentos expedidos ou asinados por Elias a respecto da certificación de embarque e desembarque aquí estudados.

C. Outra proba documental que descarta o carácter marítimo do traballo desenvolvido polo demandante.

Á marxe dos documentos anteriores, constan outros no expediente de onde poder deducir a actividade no mar que puido desenvolver o interesado.

En efecto, dado que toda a actividade marítima ao longo destes trece anos (2005-2018) aparece desenvolvida a bordo dunha mesma embarcación, o Asunción Nieves, resulta de utilidade acudir ao arquivo de despacho de buquesda Capitanía Marítima de Ferrol, que consta ao folio 67 do expediente, para ter un contraste de actividade real desenvolvida polo buque ao cabo deste tempo. Lembremos que o despacho, regulado nos arts. 17 a 21 da ODB, e singularmente no que agora interesa o art. 21, faculta ao buque para navegar por un determinado período e é previo á primeira saída dese período. A información ofrecida no folio 67 aparece explicada e interpretada nos folios 75 e 79. Neste último relaciónase o total de días sen despacho, ofrecendo un panorama esclarecedor sobre a actividade máxima desenvolvida pola embarcación. Como fai notar a administración, existen períodos de 221, 152, 145 ou 119 días consecutivos sen despacho, o que evidencia que é inverosímil afirmar durante estes anos unha actividade laboral desenvolvida predominantemente a bordo desta embarcación. Nótese ademais que os períodos de autorización e validez dos despachos sono por un período máximo, sen que isto acredite de seu que houbese navegación efectiva durante todos eses días, senón que se podía saír, o que non é o mesmo.

Doutra banda, consta tamén no expediente, aos folios 113 a 263, os cadernos manuscritos da embarcaciónque equivalen ao Rol das grandes embarcacións regulados nos arts. 6 a 14 da ODB. Estes documentos, que non foron impugnados na súa autenticidade nin contidos polo demandante, conteñen anotacións datadas que se corresponden con todos os fitos que suceden a bordo do buque cando se realiza calquera tipo de actividade, non só saídas. Ao folio 296 do expediente consta unha relación sistematizada das anotacións, diferenciadas dos días en que constan as saídas, como unha parte da actividade total anotada. Nos días con anotacións constan apuntes de gasoil, acendido de motor, reparacións, inspeccións, varadas e semellantes, mentres que nos días de saídas se relacionan actividades realizadas a bordo da embarcación que implican o desprazamento do buque, figurando entre outras: rescate de boyas, translado de enxeñeiro a Seganosa, mostras de auga ou visita con Nicanor ao Porto exterior. O sumatorio dos días con anotacións é claramente marxinal en relación á xornada laboral anual dun traballador do mar (o ano con maior número de anotacións é 2008 con 86). Se nos vamos ao número de días con saídas, o ano máis prolífico foi tamén 2008 con 63. Mesmo que o demandante estivese embarcado en todas as saídas aquí relacionadas, cousa que non resultou acreditada, non podería afirmarse que concorrese a nota de habitualidade na súa actividade como traballador do mar (xa non digamos en anos como 2005, 2015 ou 2018 en que apenas se relacionan 15 días). Finalmente, constan anotadas as horas efectivas de motor, que suman en trece anos 1228, é dicir, 52 días completos. Prorrateados os días hábiles dos anos entre o número de horas, e tendo en conta a existencia de quendas de traballo, apenas resulta unha actividade diaria de 1,2 horas, supoñendo que sempre que houbese actividade da embarcación estivese o interesado a bordo. En consecuencia, deste elemento de proba non cabe concluír a súa actividade como traballador do mar, senón máis ben ao contrario, e non digamos xa se o comparamos cos 254 días anuais que en vía administrativa dicía estar embarcado o interesado (f. 282).

Consta finalmente nos folios 89 a 92 certificación da Autoridade Portuariade Ferrol onde se constata que o demandante non realizou ningunha das ocupacións relacionadas no II Convenio Colectivo de Portos do Estado e Autoridades Portuarias que presupoñen unha actividade directamente relacionada co traballo no mar, a saber: responsable de flota, patrón dragador, técnico de flota, patrón portuario, contramaestre ou mariñeiro(. f. 89). Consta pola contra, que o interesado desenvolveu sucesivamente funcións de Celador gardamuelles, Policía portuario e Xefe de equipo de Policía Portuaria e relaciona as funcións a ese posto asociadas, nos folios 90 a 92. Pois ben, na de Celador non aparece ningunha función que teña que ver coa auga. O demandante, no recurso de oposición á apelación fai notar na Alegación Terceira que nas categorías de Policía portuaria e Xefe de Policía portuaria si realiza 'operacións marítimas e terrestres relacionadas co tránsito portuario consonte coa normativa vixente'. Pois ben, a afirmación do demandante é certa pero incompleta, porque realmente esa é unha de entre outras tres que se relacionan. Isto no que se refire ao apartado 'misión', porque se logo imos ao seu desenvolvemento, dentro do que se relaciona como 'funcións principais', ese mesmo enunciado é só un de doce funcións. En consecuencia, do relacionado no Convenio non podemos deducir tampouco que a actividade principal do interesado sexa, nin moito menos, de carácter marítimo.

O estado actual da xurisprudencia para os efectos de cualificar o correcto encadre da actividade laboral desenvolvida por un traballador atente ao concepto de habitualidade, entendido este como o que ocupa a meirande parte do tempo do traballador, e que configura así o seu réxime de aseguramento e cotización. Pode verse neste sentido os FFXX 6º e 8º apartado 1º da STS nº 762/2019 Recurso: 871/2018, de 3 de xuño, ROJ: STS 1812/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1812 .

Por todas as anteriores consideracións, procede rexeitar o recurso formulado polo demandante.

Quinto. Consecuencias da aplicación do razoamento exposto nesta resolución.

A argumentación exposta na fundamentación precedente debe conducir ao rexeitamento total das pretensións da parte apelante, e proceder así este tribunal a declarar a conformidade a dereito da resolución obxecto de recurso ( artigos 68.1.b e 70.1. LXCA).

Sexto. Sobre as custas do procedemento.

De conformidade co establecido no artigo 139.2. da LXCA, dadas as dificultades de dereito que presentou o procedemento, singularmente no relativo á determinación da competencia obxectiva, non se aprecian motivos para a imposición de custas.

Sétimo-. Dedución de testemuño á fiscalía por indicios de delito.

Os feitos relacionados no FX 4º B resultan indiciarios de responsabilidade penal en relación a Elias, por un posible delito de falsidade documental prevista e penada nos arts. 390 a 399 do Código Penal.

Para os efectos da súa investigación, dedúzase testemuño á Fiscalía Provincial da Coruña da presente resolución, así como dos seguintes folios do expediente administrativo:

· 7 a 12 (libreta de navegación);

· 14 a 19 (certificación de períodos de embarque);

· 88 (Certificado emitido por Elias);

· 93 a 112 (Licenza de Navegación).

Logo de ver os artigos citados e demais de xeral e pertinente aplicación, este Tribunal dita a seguinte

Fallo

Que, con acollementodo presente recurso de Apelación nº 7194/2020, interposto contra a Sentenza nº 120/2020, ditada polo Xulgado do Contencioso- Administrativo nº 4 da Coruña pola que se anula a resolución de 31/7/2018 da Dirección Provincial do Instituto Social da Mariña, debemos:

Primeiro:declarar a desconformidade a dereito da resolución obxecto de recurso que, en consecuencia, anulamos.

Segundo:declarar a conformidade a dereito da resolución de 31/7/2018 da Dirección Provincial do Instituto Social da Mariña, que acordaba declarar indebida a alta no Réxime especial de traballadores do mar (RETM) do interesado como traballador por conta allea da Autoridade Portuaria do Ferrol, San Cibrao, que en consecuencia, confirmamos.

Terceiro:Non facer expresa imposición das custas causadas no procedemento.

Cuarto-. Expedir testemuño á Fiscalía Provincial da Coruña nos termos relacionados no FX 7º.

Réxime de recursos:Contra esta sentenza cabe recurso de casación ordinarionos termos establecidos no art. 86 e seguintes da Lei 29/1998, de 13 xullo, reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa, dentro do prazo de trinta días computados dende o seguinte á súa notificación, que se preparará ante esta Sala, a medio de escrito presentado cos requisitos indicados no art. 89.

Depósito para recorrer:Para admitir a trámite o recurso, ao interpoñer deberá constituírse na conta de depósito e consignacións deste Tribunal, a cantidade á que se refire a Disposición Adicional décimo quinta da Lei Orgánica 1/2009 do 3 de novembro (BOE núm. 266 de 4/11/09), e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución.

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.