Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 100/2021, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 265/2020 de 03 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00100/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051

Teléfono:Fax:

Correo electrónico:

UP3

N.I.G: 30030 45 3 2019 0003121

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000265 /2020

Sobre: FUNCION PUBLICA

De D./ña. Patricia

Representación D./Dª. JOSE DIEGO CASTILLO GOMEZ

Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE MURCIA

Representación D./Dª.

ROLLO DE APELACIÓN Núm. 265/2020

SENTENCIA Núm. 100/2021

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

Compuesta por los Iltmos. Sres.:

Dª. Leonor Alonso Díaz- Marta

Presidente

D. José María Pérez-Crespo Payá

Dª. Pilar Rubio Berná

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 100/21

En Murcia, a tres de febrero de dos mil veintiuno.

En el rollo de apelación nº. 265/20 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia n.º 152/20, de 18 de septiembre dictada en el procedimiento abreviado número 445/19 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia, en el que figura como parte apelante Dª. Patricia, representada por el Procurador Sr. Castillo Gómez y dirigido por el Letrado Sr. Corbalán Márquez y como parte apelada el Ayuntamiento de Murcia, representado y dirigido por Letrado de sus Servicios Jurídicos; sobre función pública.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Pilar Rubio Berná, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.-Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Murcia para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala.

Se turnó a esta Sección, designándose al Magistrado ponente y acordándose que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia, una vez que tuvo lugar la votación y fallo el día 19 de febrero de 2021

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal Dª. Patricia contra la Resolución del Teniente de Alcalde y Delegado de Seguridad Ciudadana y Gestión Económica del Ayuntamiento de Murcia, de fecha 25 de junio de 2019, por la que se desestimaba la solicitud presentada por la recurrente de transformación de su nombramiento como funcionaria interina en otro de carácter estable (funcionaria de carrera, empleada pública fija o indefinida).

El Juzgador de instancia para centrar la cuestión litigiosa reseña de forma resumida las alegaciones de la actora que, en su demanda ponía de manifiesto que, lleva prestando servicios como Ordenanza de Administración General desde el 1 de diciembre de 2014 hasta la actualidad, en virtud del único nombramiento efectuada el 24 de noviembre de 2014 como funcionaria interina por vacante del artículo 10.1.a) de la Ley de 12 de abril de 2007 Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

Que, el acceso a dicho puesto fue a través de un proceso selectivo para la constitución de una bolsa de trabajo. Y durante este periodo de tiempo, Doña Patricia ha venido desempeñando funciones, en el mismo puesto de trabajo, de forma constante y continuada, por lo tanto, el puesto que viene ocupando no es una contingencia eventual ni temporal sino todo lo contrario, para el desempeño de unas funciones continuadas y necesarias, teniendo el puesto un carácter estructural, habiendo utilizado la Administración demandada de forma fraudulenta y abusiva la contratación temporal, considerando que la actuación administrativa vulneraba la Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada,, debiendo tener en cuenta lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la hora de determinar qué ha de entenderse por 'razones objetivas' a los efectos de la letra a) del apartado 1 de la cláusula 5 del Acuerdo marco, y lo establecido en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2017 (rec. 896/2014).

Para resolver la cuestión el Juez de instancia comienza reproduciendo La Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada y recuerda que, respecto de la misma la Sentencia de 19 de marzo de 2020 del TJUE resolvió las cuestiones prejudiciales C-103/18 y 429/18, estimando que dicha sentencia excluye la posibilidad de que los funcionarios interinos de larga duración accedan directamente a ser funcionarios de carrera solo por el tiempo trabajado en la Administración, debiendo, por tanto, participar en los procesos selectivos, y descarta la conversión de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera, correspondiendo al juez nacional determinar si existe o no fraude en la sucesión de contratos o nombramientos o tiempo que se ocupa la plaza, y al mismo también apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

Además, recoge expresamente que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70.

Y respecto a la sanción que se estimaba procedente en estos supuestos, ya fue establecida, entre otras, por la sentencia del T.S. de 26-09-2018, recurso 1305/2017, que reproduce en parte, para concluir, que la consecuencia, en el caso de apreciar fraude en los sucesivos nombramientos, es la de mantener al funcionario interino en la misma plaza hasta que la plaza se cree, en caso de que la necesidad sea estructural, y sea ocupada por funcionario de carrera, o, en caso de estar ya creada, sea ocupada por funcionario de carrera o amortizada, pero no se reconoce el derecho a obtener la condición de funcionario

Continuando con este argumento señala la sentencia apelada que no se puede obviar que la Constitución, en su art. 103, recoge los principios que rigen en el acceso a la función pública, capacidad, que se garantiza a través del sistema de oposiciones, junto con la objetividad en el acceso a la función pública, y mérito, principios que son recogidos, por otro lado, en el TREBEP, que reseña, en su artículo 55, como principios rectores del acceso a la función pública, además de los anteriores, publicidad de las convocatorias y de sus bases, transparencia, imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección, independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección, adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar, agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección; estos principios solo se cumplen por alguno de los sistemas de acceso previstos en el propio TREBEP, art. 61.6, que establece como tales los de oposición y concurso-oposición que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación, y solo por ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos. No existe ningún otro sistema de acceso a la función pública.

Y respecto a las categorías de los empleados públicos, el TREBEP clasifica a los empleados públicos en: funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal, y personal eventual, sin que exista la figura que se alega por la recurrente de empleado público fijo o indefinido, que, en todo caso, ha de corresponder con alguna de las descritas anteriormente, que son las previstas en nuestra legislación, correspondiendo al legislador y no a los tribunales de justicia la creación de una tercera figura, y debiendo tener en cuenta, además, que es necesario establecer cuál ha de ser su régimen jurídico, si laboral o administrativo.

Sentados estos principios se analiza en la sentencia la concreta situación de la recurrente a fin de poder establecer si ha existido o no abuso en el nombramiento que se ha efectuado en los siguientes términos:

'En el presente caso, la plaza que como interina ocupa la actora (único nombramiento) fue incluida en la Oferta de Empleo Público -Turno Libre y Promoción Interna para el año 2015 en el apartado CONSOLIDACION DE PLAZAS OCUPADAS POR FUNCIONARIOS INTERINOS dentro de las 38 de Ordenanza AP Admón. General (BORM nº 296 de 24 de diciembre de 2015, pág. 41937).

La actora además ha participado en dicho proceso selectivo, en el que según las bases de convocatoria se le reconoce la experiencia por el trabajo desempeñado, cuyo proceso de selección aún no ha terminado.

Conforme establece el art. 10 del TREBEP, son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera; la sustitución transitoria de los titulares, y, el que corresponde con la situación de la recurrente, la ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, limitación que no establecía el EBEP en su redacción de 2007, al amparo del cual la recurrente fue contratada; y el exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

Y lo que resulta de lo anterior y de la situación descrita de la recurrente es que NO ha existido un abuso en el único nombramiento de 1 de diciembre de 2014, de la recurrente como funcionaria interina, ya que la plaza que ocupa es una plaza estructural, y que fue incluida menos un mes después del nombramiento en la oferta pública de 2015 para el proceso selectivo para ser cubierta por un titular.

Procede así desestimar el recurso interpuesto'

SEGUNDO. - Como fundamento de su recurso de apelación, alega Dª Patricia, los siguientes motivos:

1) Interpretación errónea del marco jurídico aplicable que no es otro que la Directiva 1999/70/CE, sobre el trabajo temporal y la doctrina del TJUE que la interpreta, denunciando, además, la infracción por interpretación errónea o inaplicación de los artículos 6.4 y 7.2 del CC.

Y ello por considerar que dichas normas y doctrina deben ser aplicadas de forma directa en virtud de los principios de eficacia directa y supremacía del Derecho Comunitario, que implican tanto la obligación del legislador de adoptar todas las disposiciones necesarias para que surta pleno efecto el derecho Comunitario, como la del Juez Nacional de inaplicar aquellas normas internas que resulten incompatibles con el mismo.

Señala que partiendo de la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, recaída en los asuntos C-184/15 y C-197/15 cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con el objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del derecho de la Unión y considera que, en el caso de Estados miembros que no hayan fijado una sanción en el sector público, el TJUE tiene declarado que la sanción es la transformación de la relación temporal en una relación fija.

Cita igualmente en apoyo de este criterio la sentencia de 25 de octubre de 2018, asunto C-331/17.

De esta doctrina, infiere que en el caso de que en el sector público no se prevea en un Estado miembro, como ocurre con España, una medida efectiva para sancionar el abuso en la contratación temporal sucesiva, la sanción debe ser la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, pues, ningún Estado puede beneficiarse de sus propios incumplimientos de esta Norma Comunitaria

Refiere que la sentencia que invoca el juzgado del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018, en su fundamento décimo séptimo dice que: ' No obstante, para que una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta en el sector público, transformar en un contrato de trabajo de tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada pueda ser considerada conforme con el Acuerdo marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar en dicho sector, de otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.'

Y, por ello, considera que el hecho que el Estado Español no haya aprobado medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CE no libera a la Administración empleadora de la obligación de garantizar los objetivos de la directiva, ni de la obligación de sancionar el abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de la normativa comunitaria.

2) Error de la sentencia apelada al referirse a una sentencia del TS que se refiere a la situación en la que el empleado público ya había cesado, completamente distinta a la que ahora se plantea, en la que la relación administrativa de la recurrente con el Ayuntamiento de Murcia continúa en vigor, y lo único que ha pretendido con su reclamación, es hacer valer el derecho a la estabilidad en el empleo que la Directiva 1999/70/CE, concibe como un derecho social básico de todos los trabajadores europeos, siendo medida sancionadora más acorde y equilibrada para cumplir con los fines de la Directiva la de transformación de la relación temporal abusiva en fija, como avala la resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018.

3) En cuanto al análisis de si existe o no abuso en la relación funcionarial, considera errónea la apreciación del Juez a quo que deriva de una errónea interpretación de la directiva sobre el Trabajo temporal y expone las razones por las que sí considera que ha existido abuso a fraude:

1.-El objeto de la relación laboral o funcionarial que se presta no se puede justificar, o responde a causa distinta a la causa del nombramiento.

2.-La causa consignada en el nombramiento no es temporal sino

estructural.

Y explica que no existe una contratación temporal válida, pues, ante todo, la acreditación de la existencia de razones de necesidad y urgencia es una condición de validez del nombramiento de los funcionarios interinos. Si la motivación de la necesidad y urgencia no es expresa y específica en el expediente, el nombramiento del funcionario interino concreto podría estar viciada de nulidad de pleno derecho; por lo que, en este supuesto, la presunción de validez del acto administrativo de nombramiento del funcionario interino quedaría enervada ante la absoluta falta de motivación (falta de causa) de las circunstancias de necesidad y urgencia que fundamentan el nombramiento del funcionario interino. EN su nombramiento al describir la causa del nombramiento, se utiliza una descripción genérica, imprecisa, tan polivalente que en realidad no puede tenerse más que como una mera expresión formal, rituaria, pero no como válida mención de una causa que ha de ser, precisamente para evitar su utilización fraudulenta, concreta, específica y clara. LA Administración no ha acreditado que coyunturalmente fuese necesario contar con más personal; ni tampoco consta un aumento episódico de usuarios en el puesto donde fue destinada que hiciera preciso su nombramiento, lo cual es un indicio de contratación fraudulenta.

4) Contra el argumento de la sentencia sobre la inclusión de la plaza ocupada en la oferta pública de 2015, recuerda que la misma tuvo lugar el 24 de diciembre de 2015 -no a un mes del nombramiento- y, además se trata de una Oferta extraordinaria de consolidación, que según la Disposición Transitoria Cuarta del EBEP, son plazas que deben estar desempeñadas interina o temporalmente con anterioridad a de enero de 2005. Y la inclusión de la plaza se hizo de forma irregular, puesto que, en dicha Oferta, el Ayto. de Murcia, incluyó como consolidables todas y cada una de las plazas ocupadas por interinos en esa fecha, y no solo las de carácter estructural dotadas presupuestariamente y que se encuentran desempeñadas interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005; y resulta perjudicial para la actora al no recogerse su plaza, como debería haber sido -dentro de la tasa de reposición de efectivos, como plaza vacante del año anterior- formando parte de una oferta de empleo público ordinaria con un sistema de selección de oposición libre, a diferencia del proceso extraordinario de consolidación en el que ha sido incluida, con un proceso de selección de concurso-oposición.

Añade a lo anterior que conforme a la sentencia del TJUE de 19/03/2020, la circunstancia de que la plaza que ocupa haya sido incluida en la Oferta de Empleo de 2015 referida a un proceso de consolidación de empleo para su futura provisión no reuniría las notas de proporcionada, efectiva y disuasoria como una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de la temporalidad, por cuanto su convocatoria dependería de la arbitrariedad del empleador causante del abuso-, ni para sancionar estos abusos y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación ni tiene efecto negativo para el empleador (apartado 97), ni supone una compensación para las víctimas del abuso, en la medida en que el resultado de los mismos es incierto, al estar tales procesos selectivos abiertos a otros candidatos que no han sido víctimas del abuso, que pudieran participar en el mismo.

Considera, en consecuencia, que las consecuencias del abuso y fraude en la contratación de D. Patricia deben ser la de la transformación de una relación temporal abusiva en una relación fija, por ser la media más acorde y equilibrada para dar cumplimiento a los fines de la Directiva comunitaria, y así dar la debida protección a los empleados públicos victimas del abuso.

Destaca que la recurrente aprobó un proceso selectivo, con pleno respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y libre concurrencia para ser nombrados como funcionarios interinos; y que el art 62 del EBEP, únicamente prohíbe adquirir la condición de funcionario de carrera a quienes no hayan superado un proceso selectivo. Invoca a estos efectos La Sentencia de 29 de junio de 2020 del JCA no 14 de Madrid PA 125/2017 y la Sentencia de 8 de junio de 2020 del JCA nº 4 de Alicante. PA 813/2019, que reconoce como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente al reconocimiento de su condición de empleado público fijo y a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad o inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables.

Y concluye que, de la doctrina existente al respecto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), se infiere que en el caso que en el sector público no se prevea en un Estado miembro, como es el caso de España, una medida efectiva para sancionar el abuso en la contratación temporal sucesiva, la sanción debe ser la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, pues, ningún Estado puede beneficiarse de sus propios incumplimientos de esta Norma Comunitaria.

TERCERO.-La representación del Ayuntamiento de Murcia se opuso al recurso y alega:

1) Inexistencia de fraude o abuso. Aplicación de la legislación vigente.

La recurrente es nombrada funcionaria interina por vacante del 10.1.a) del Estatuto Básico del Empleado Público, EBEP, el 24 de noviembre de 2014, con efectos 1 de diciembre, y su plaza es incluida en la oferta de empleo público del año siguiente, 2015, dando cumplimiento al artículo 10.4 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, TREBEP, que exige la inclusión en la oferta de empleo público de ese año o del siguiente.

Cita pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia del ámbito administrativo descartando la existencia de abuso o fraude en estos supuestos como es el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sentencia núm. 391/2020 de 15 julio, dictada en el recurso nº 48/2020,

2) Atendiendo a la doctrina del TJUE expresada en dos recientes Sentencias del TJUE: la de 22 de enero de 2020, C-177/18, y la de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, el recurso ha de ser desestimado:

- Sentencia del TJUE de 22 de enero de 2020 . Dado que la recurrente está prestando sus servicios al Ayuntamiento de Murcia como funcionaria interina de vacante del 10.1.a) del TREBEP en una plaza estructural creada en 2015, en virtud de un único acto administrativo, un único nombramiento, 16 de diciembre de 2014, no le es de aplicación la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que es la que establece las 'Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva', porque tal cláusula solo está prevista para el caso de utilización sucesiva de 'contratos', en plural, párrafos 70 y ss. En el mismo sentido la Sentencia del T.S. Roj: STS 1278/2020, de Fecha: 28/05/2020, Nº de Recurso: 5801/2017, Nº de Resolución: 602/2020, que ha descartado de plano la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando hay una sola relación de trabajo. Doctrina reiterada en la Sentencia núm. 1202/2020, de 24 septiembre, Recurso de Casación núm. 2302/2018.

La conclusión, por tanto, es clara: no es de aplicación el Acuerdo Marco. Así lo reconocen los Juzgados de lo Contencioso-administrativo nº 5, en Sentencia nº 80/2020, de 18 de junio, P.A. 347/2019; y 7, en Sentencia nº 192/2020, de 3 de noviembre, P.A. 331/2019, entre otras.

- Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 .

Dictada en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, ha descartado que la fijeza sea una sanción aplicable a estas situaciones en caso de detectarse un supuesto abuso. El Tribunal Supremo ya ha descartado tal posibilidad. Así, en su Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Roj: STS 3251/2018, Nº de Recurso: 1305/2017, Nº de Resolución: 1426/2018.

3) Sobre las consecuencias de una eventual consideración de existencia de abuso o fraude señala que esta no puede ser, en ningún caso, que se convierta en funcionaria de carrera o 'cosa parecida' ya que ello resulta contrario a los artículos 14, 23.2 y 103 de la CE y 55 a 62 del Texto Refundido de Estatuto Básico del Empleado Público.

Siguiendo la doctrina del TJUE, en su Sentencia de 22 Ene. 2020, C-177/2018, no atenta contra el Acuerdo Marco una diferencia de trato entre empleados públicos y empleados laborales. Ello determina que se pueda tratar de forma diferente a unos y a otros sin vulnerar el Acuerdo Marco

4) Sobre la Indemnización, señala que no procede y como fundamento invoca la doctrina del TJUE y la del resto de Juzgados de lo Contencioso-administrativo de Murcia que se han pronunciado sobre esta cuestión y que la han rechazado. Por ejemplo, el Juzgado nº 6, en Sentencia nº 134/2020, de 24 de julio, P.A. 333/2019.

Y en segundo lugar, porque no se cumplen los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo de fecha 26/09/2018, Nº de Recurso: 1305/2017, Nº de Resolución: 1426/2018

Por todo lo cual solicita que se confirme la sentencia apelada.

CUARTO.-Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada que debe ser íntegramente confirmada compartiendo esta Sala todos y cada uno de sus fundamentos que se dan por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones.

Sobre la aplicabilidad a este supuesto de la cláusula 5ª de Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

Dicha cláusula, bajo el epígrafe 'Medidas para evitar la utilización abusiva' establece:

'1. A efectos de prevenir los abusoscomo consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinadalos Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales.

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada.

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos'.

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.

Ello es coherente con la Consideración general 6 del Preámbulo del Acuerdo marco en la que se afirma que ' los contratos de trabajo de duración indefinida son la forma más común de relación laboral, y que contribuyen a la calidad de vida de los trabajadores afectados y a mejorar su rendimiento', de ahí la necesidad que imponga a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales, la obligación de adoptar una o varias de las medidas que enumera cuando su derecho interno no contemple medidas legales equivalentes.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la interpretación de la definición a efectos del Acuerdo marco del concepto de trabajador con contrato de duración determinada, formulada en la cláusula 3ª, apartado primero, entiende que engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan y ello independientemente de la calificación de su contrato en Derecho interno ( sentencias, entre otras de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04; de 13 de marzo de 2014, Márquez Samohano, C-190/13 o la de 14 de septiembre de 2016, C-16/15).

De este modo, la recurrente, funcionaria interina que ocupaba en el Ayuntamiento de Murcia una plaza de Ordenanza, Grupo E, Subescala Subalterna según nombramiento de fecha 24 de noviembre de 2014 y efectos del 1 de diciembre de 2014, realizado al amparo del artículo 10.1.a) de la Ley 7/2007, para cubrir una vacante, integra el concepto de trabajadora con contrato de duración determinada, en el sentido de la citada cláusula 3, apartado 1.

No obstante, debe abordarse la pretensión que ejerce la recurrente teniendo en cuenta la naturaleza funcionarial que le une con la Administración diferente a la laboral y, desde esta perspectiva examinar si se ha producido una situación de abuso en la contratación.

Y, en el ámbito funcionarial y estatutario, la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo vienen a diferenciar los supuestos en que se trataba de una única relación funcionarial de aquellos otros en que han concurrido sucesivos nombramientos, entendiendo desde la Sentencia del TJUE de 22 de noviembre de 2005, C-144/2004 y reiterada en otras posteriores, como la de 23 de abril de 2009, C-387/2007 que no era de aplicación cuando se ha celebrado un único contrato, y que viene a reiterarse con matices en la reciente Sentencia de 11 de febrero de 2021, recaída en el asunto C-760/18.

Dicho criterio relativo a que la cláusula 5 apartado primero del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones labores de duración determinada es mantenido en la Sentencia del TJUE de 22 de enero de 2020 y ha servido de base a que el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de mayo de 2020 dictada en el recurso de casación 5801/2017, de 24 de septiembre de 2020, recurso 2302/2018 y 29 de octubre de 2020, recurso 1868/2018 sostengan que el cese de un funcionario interino o de personal estatutario de carácter interino con una única relación de servicio no determina derecho a su conversión en personal indefinido, propio del ámbito laboral, ni a la indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la de función pública.

Es cierto que la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 dictada en los asuntos acumulados C103/108 y C-429/2018 ha venido a establecer que:

1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por «razones objetivas», con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

4) Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.

En el caso que nos ocupa, como ya hemos adelantado, la actora fue nombrada por Decreto de la Concejal Delegada de 24 de noviembre de 2014, en calidad de funcionaria interina y con arreglo a lo establecido en el artículo 10.1. a) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto del Empleado Público -actual Real Decreto Legislativo 5/2015, es decir, por la existencia de una plaza vacante.

Y, respecto de este supuesto, debe tenerse en cuenta que el artículo 10.4 de aquel Texto Refundido establece que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

La plaza fue incluida en la Oferta de Empleo Público para el año 2015, que es la inmediatamente siguiente a su nombramiento.

La situación descrita y puesta en relación con la anterior sentencia nos permite excluir del concepto de sucesivos contratos, y la calificación de abuso o fraude en la contratación.

El nombramiento de la recurrente era para cubrir una vacante, situación que, por si misma indica necesidad del nombramiento pues la existencia de la plaza y su dotación presupuestaria ya denota la necesidad en la prestación de dichos servicios, sin que el nombramiento requiera una justificación o motivación adicional que es inherente en los nombramientos de interinidad para cubrir una vacante que no está cubierta por funcionario de carrera como es el caso.

Además, tiene una duración predeterminada desde el mismo momento de su nombramiento cuando se prevé que el cese tendrá lugar cuando se cubra la plaza por funcionario de carrera. Habiendo aceptado la actora las condiciones de dicho nombramiento.

La Sentencia del TJE de 11 de febrero de 2021 (Asunto C-760/18) insiste en esta cuestión que sirve para valorar si pese a existir un único nombramiento han existido prórrogas que pudieran ser calificadas de 'abusivas' cuando señala '47 En este contexto, procede señalar igualmente que el concepto de «duración» de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada. A tenor de la cláusula 3, apartado 1, «el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado». La modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco'

Difícilmente se puede hablar de abuso o fraude cuando se trata de un único nombramiento, que tiene que ser necesariamente temporal por que trata de cubrir una vacante hasta que la misma pueda ser cubierta de forma definitiva, circunstancia que consta desde que se hace el nombramiento y la plaza se incluye en la siguiente Oferta de Empleo Público, iniciando de este modo el proceso selectivo para proveer la vacante de forma definitiva.

Resulta cuando menos curioso que la actora insista en la 'irregularidad' de ese proceso selectivo y denuncie que el mismo le perjudica, cuando se prevé un sistema de concurso oposición en el que se valora como mérito el tiempo de servicios prestados y la experiencia en el puesto de trabajo, que a todas luces beneficia a la actora.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2020, recurso 2081/2019 aborda la reclamación precisamente de quien permaneciendo en la relación de servicio con el Servicio Público de Salud insta no frente a la extinción de una relación de servicios, sino, como el que nos ocupa, pretendiendo un pronunciamiento declarativo que impidiera a la Administración demandada adoptar una decisión extintiva, pero en que se apreció una utilización abusiva de los nombramientos del personal estatutario eventual y la solución jurídica que entendió aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual en personal indefinido fijo, sino más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración cumpliera en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 9.3 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

La actuación del Ayuntamiento, en nuestro caso, es irreprochable y de haberse 'cometido' alguna 'irregularidad' en la convocatoria del proceso selectivo, ella sería la principal beneficiada.

De esta manera y siendo además la plaza que ocupaba la recurrente estructural no puede pretender que se le atribuya la misma como personal indefinido no fijo, a salvo que la obtuviera a través de aquel proceso que se inició, el cual era de consolidación de empleo de plaza ocupada por interino, sino únicamente su mantenimiento hasta que concluyera aquel, con el nombramiento de un funcionario de carrera, en perjuicio directo del resto de aspirantes.

Los argumentos de la recurrente no pueden tener favorable acogida, habiendo realizado la sentencia de instancia una correcta interpretación de las normas y doctrina aplicables y una impecable valoración de la situación laboral de la actora en la que ningún abuso se aprecia.

QUINTO. - Las costas del recurso no cabe imponerlas a ninguna de las partes atendiendo a la complejidad de las cuestiones planteadas, que han dado lugar a innumerables pronunciamientos judiciales y están sometidos a una importante casuística. Ello de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Patricia contra la sentencia n.º 152/20, de 18 de septiembre dictada en el procedimiento abreviado número 445/19 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia que se confirma y sin expresa imposición de las costas procesales causadas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.