Sentencia Administrativo Nº 1000/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 505/2003 de 15 de Junio de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01000/2006

SENTENCIA Nº 1000

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Angeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

José Luis Quesada Varea.

Dª. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a quince de junio del año dos mil seis.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 505/2003, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D, Antonio Barreiro-Meiro barbero en nombre y representación de Dª. Rosario , contra la resolución dictada por la Dirección General de Transportes de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid, de fecha 8 de marzo de 2002, confirmada en vía administrativa por resolución del Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la dicha comunidad de fecha 20 de diciembre de 2002, habiendo sido parte la Administración demandada representada por su Servicio Jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 25 de mayo de 2006, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico de la resolución de la Dirección General de Transportes de la CAM de fecha 8 de marzo de 2002 confirmada en alzada por resolución de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de fecha 20 de diciembre de 2002 por la que se acuerda declarar a la actora desistida en la solicitud formulada de alta de la autorización de transportes de la serie UTN para el vehículo M-7133-YP, y proceder al archivo del expediente conforme a lo dispuesto en el art. 71.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre.

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión que no resulta exigible la acreditación exigida del último pago del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos manifestando que en supuestos análogos la propia Tesorería General de la Seguridad Social ha anulado el alta en el RETA por considerar que el acreditarse no ser titular de permiso de conducir no queda acreditado que se ejerza directamente la actividad.

Entiende que no existe norma alguna que impugna especialmente la necesidad de alta en el RETA en supuestos de ejercicio indirecto de la actividad citando al respecto los arts. 43 y 45 de la OM de 4 de febrero de 1993, que desarrolla el Reglamento de la LOTT , los arts. 47 y 48 de la Ley 16/1987 de 30 de julio y la Ordenanza Municipio Reguladora del Servicio de vehículos de alquiler con aparato taxímetro, aprobada en 28 de diciembre de 1979.

Por otra parte, pone de manifiesto que es la propia Tesorería General de la Seguridad Social, la que en supuestos idénticos resuelve anular las altas formalizadas en el RETA declarando destruida la presunción establecida en el art. 2.3 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto y por ello la resolución impugnada esta excediéndose de sus competencias imponiendo una obligación contraria al ordenamiento vigente debiendo limitarse a verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales y sociales aplicables.

Solicita en consecuencia con anulación de las resoluciones impugnadas declarándose innecesario a efectos de la obtención de la autorización de transportes el alta en el RETA y por ello el derecho de la actora a la obtención de la autorización solicitada.

La Administración demandada se opone a la pretensión de la actora por considerar que no habiendo subsanado esta la solicitud en el plazo establecido, ha de procederse al archivo de la misma a tenor de lo dispuesto ene l art. 71.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre . Por otra parte entiende que con la gestión del negocio se está explotando una actividad aparejada a la propiedad de la licencia y al ser una actividad profesional y no un trabajo por cuenta ajena la misma forma parte del Régimen de Autónomos y no del Régimen General y la obligación de alta de la actora en el RETA en cuanto titular de un negocio que debe explotar se recoge en el art. 17 del Real Decreto 763/1979 de 16 de marzo en relación con los arts. 43 d) y 45 c) de la OM de 4 de febrero de 1993.

TERCERO.- Del examen del expediente se desprende que solicitada por la actora la autorización ya referida, con fecha 1 de diciembre de 2001 fue requerida de conformidad con lo dispuesto en el art. 71.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre (en relación con el art. 42.1 ) para aportar la documentación siguiente: "No figurar completa la documentación preceptiva a falta de los siguientes documentos: fotocopia compulsada DNI, original o fotocopia compulsada de ITV en vigor, Permiso de circulación, licencia municipal, justificante de pago del seguro y póliza, ultimo pago de autónomos de la solicitante justificante de pago del Impuesto de sucesiones, original de la tarjeta de transportes del vehículo de procedencia de la licencia.

Y además deberá subsanar los siguientes defectos:

APORTAR CERTIFICADOS DE HACIENDA Y SEGURIDAD SOCIAL

ACTUALIZADOS. RECIBO PAGO DIRETENCIA DE TASA (100 Ptas). TC2 actualizado".

Al respecto el art. 71.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , dispone un plazo de subsanación de 10 días con apercibimiento de que un plazo de subsanación de 10 días con apercibimiento de que de no efectuarla " se le tendrá por desistido de su petición previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el art. 42 ".

No habiéndose atendido por la recurrente el requerimiento de subsanación efectuado ha de concluirse en la corrección jurídica de las resoluciones impugnadas.

CUARTO.- Por otra parte esta Sala tiene ya establecido en relación con el requisito del alta en el RETA en caso idéntico al presente lo siguiente: La demanda debe ser desestimada en debida aplicación de cuanto dispone el art. 17 del RD 763/1979, de 16 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento Nacional de los Servicios Urbanos e Interurbanos de Transportes en Automóviles Ligeros, en cuya virtud:

"Toda persona titular de licencia de las clases A) o B) tendrá la obligación de explotarla personal o conjuntamente mediante la contratación de conductores asalariados en posesión del permiso local de Conductor y afiliación a la Seguridad Social en régimen de plena y exclusiva dedicación y de incompatibilidad con otra profesión".

Es abundante y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo (SSTS de 12 de abril y 16 de diciembre de 2004, y de 5 de mayo de 2005 , entre otras muchas) que declara la vigencia de este precepto de la legislación estatal con carácter supletorio de la legislación de la Comunidad de Madrid, hasta tanto dicha legislación autonómica no aborde expresamente la concreta materia regulada por esta norma (como ha ocurrido, recientemente, con la aprobación del Decreto de la Comunidad de Madrid 74/2005, de 28 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Transporte Público Urbano en Automóviles de Turismo, en el que aparece regulada esta materia -art. 36 de dicho Decreto - en un sentido diverso al contenido en la norma supletoria transcrita).

Argumenta el Tribunal Supremo en los siguientes términos:

"... el RD 769/79, es anterior a la Ley de 1987 y su vigencia está explícitamente reconocida por el RD de 28 de septiembre de 1990 . En modo alguno podría considerarse como una disposición complementaria dictada en desarrollo de una ley que todavía no había sido aprobada. Aparte de ello la vigencia y aplicabilidad del RD que reglamenta los Servicios de Transporte en Automóviles Ligeros ha sido reconocida con reiteración, de modo explícito, a través de la doctrina de esta Sala exteriorizada en múltiples resoluciones referidas a supuestos de hecho posteriores a 1996, de las que será suficiente citar las Sentencias de 20 de octubre de 2002, 1 de abril y 8 de julio de 2003. Y es que ninguna razón excluye la aplicación supletoria del RD 769/79 , en defecto de normativa específica de la Comunidad Autónoma de Madrid, aun cuando posteriormente (Estatuto de 25 de febrero de 1985) le hubiese sido transferida a ésta la competencia en materia de circulación interior, siempre y cuando no se haya promulgado una regulación efectiva de la materia que sea propia de la misma Comunidad. Así lo declara explícitamente el último inciso del artículo 149 de la Constitución Española ... Y así viene a reconocerlo, tanto el artículo 4º.4 de la Ley 20/98 , de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad Autónoma (de Madrid) -que guarda absoluto silencio sobre el tema de las incompatibilidades en el ejercicio de las licencias en materia de autotaxi- cuando especifica que las competencias municipales se ejercerán con arreglo a la normativa comunitaria y estatal, como la Disposición Final Primera que atribuye expreso carácter supletorio a la normativa estatal".

Así pues, dado que cuando la actora solicita la autorización de transportes derivada de la titularidad de la licencia de autotaxi, en el año 2001, aún no se había dictado normativa autonómica que abordara esta concreta materia, como se ha hecho recientemente en el Decreto de la Comunidad de Madrid 74/2005 (art. 36 ), antes mencionado, resulta de plena vigencia y aplicación al caso de autos el art. 17 del RD 763/1979 , antes transcrito.

Y el citado precepto ha sido interpretado de forma reiterada por el Tribunal Supremo en el sentido de exigir la dedicación personal, plena y exclusiva del titular de la licencia a la actividad de autotaxi, aunque pueda coadyuvarse a dicha dedicación personal, plena y exclusiva mediante la contratación de trabajadores asalariados que ejerzan la actividad "conjuntamente" con el titular de la licencia.

Como se argumenta en la STS de 13 de noviembre de 2002 , "El artículo 17 del RD antecitado impone la obligación al titular de la licencia de las clases A y B de explotarla de modo personal, o de modo conjunto mediante la contratación de asalariados. Eso significa que, en principio, la normativa que rige el sector impone la dedicación personal del titular de la licencia a la conducción del vehículo, sin perjuicio de las excepciones que justificadamente puedan establecerse, entre las que indudablemente figura la posibilidad de contratar los servicios de un asalariado, cuya actuación ha de ser en todo caso conjunta con la explotación llevada a cabo por el titular. ... porque la finalidad perseguida por el Reglamento Nacional al que han de acomodarse los Reglamentos municipales respectivos no es otra que potenciar la obligación de explotar personalmente la licencia otorgada salvo casos específicamente contemplados", casos específicos como el contemplado en el párrafo tercero del art. 17 , que no afecta al supuesto que aquí se analiza.

En la STS de 12 de abril de 2004 , se argumenta en torno a la compatibilidad de tal previsión contenida en el art. 17 del RD 763/1979, con el reconocimiento constitucional de la libertad de empresa (art. 38 CE ) en los siguientes términos: "El establecimiento de un sistema de incompatibilidades en el ejercicio de una profesión, que normalmente ha de desempeñarse de manera personal -precisamente con la finalidad de evitar abusos y especulaciones en torno al otorgamiento de las licencias de autotaxi- responde a unos criterios de política legislativa que no pueden menos de ser calificados de razonables, sea o no la regulación concreta elegida la más acertada". Y en la STS de 16 de diciembre de 2004 , se abunda al respecto cuando se argumenta sobre el otorgamiento de la licencia en cuestión con carácter personal, de forma que el asalariado, más o menos ocasional, que pueda ser contratado por el titular de la licencia lo es "para coadyuvar en el ejercicio de la actividad".

De lo expuesto se desprende que la Administración de transportes, para otorgar la autorización de transportes solicitada, derivada de la titularidad de una licencia de autotaxi, debe necesariamente respetar el art. 17 del RD 763/1979 , y por ello, debe exigir al solicitante, titular de una licencia de autotaxi, su inscripción en el RETA. Y ello, porque, de conformidad con el art. 2.1 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula dicho Régimen Especial, debe darse de alta en el mismo quien "realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo -sin sujeción- por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otra persona".

Otra cosa es que la actora informara a la Administración de la Seguridad Social de que no iba a realizar la actividad de autotaxi de forma personal y directa, por necesitar de un conductor, "por no reunir en mi persona los requisitos exigidos para la explotación de la actividad que son tener carné de conducir y el permiso de conducción del Ayuntamiento de Madrid", circunstancia que determinó, lógicamente, su baja en el RETA. Pero, por lo mismo, por no ejercer personalmente la actividad de autotaxi, sola o coadyuvada -"conjuntamente"- por un conductor asalariado, no puede obtener la autorización de transportes pretendida por impedirlo el art. 17 del RD 763/1979.

Esto mismo, por otra parte, es cuanto se desprende de la documentación remitida a la Sala, a petición de la actora, por la Tesorería General de la Seguridad Social, en la que obra un informe que se expresa en similares término. En dicho informe se sostiene que, de conformidad con el art. 2.1 del Decreto 2530/1970 , quien no va a explotar personalmente la licencia de autotaxi, como es el caso de la actora, no debe estar dado de alta en el RETA, pero se advierte expresamente de que tal circunstancia no exime de las consecuencias administrativas que de ello pudieran derivarse en materia de transportes por suponer el incumplimiento de la obligación impuesta en el art. 17 del RD 763/1979.

Así pues, en el presente caso, la petición a la actora por la Administración de transportes de su inscripción en el RETA para obtener la autorización de transportes solicitada, derivada de una licencia de autotaxi, es ajustada a Derecho por encontrarse exigida por el art. 17 del RD 763/1979, y por ello, debe ser confirmada.

QUINTO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 505/03, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de doña Rosario , contra la resolución dictada por la Dirección General de Transportes de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid, de fecha 8 de marzo de 2002, confirmada en vía administrativa por resolución del Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de dicha Comunidad, de fecha 20 de diciembre de 2002, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dichas resoluciones por ser ajustadas al ordenamiento jurídico.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.