Sentencia Administrativo Nº 1000/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 548/2007 de 29 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 548/2007

SENTENCIA Nº 1000/2008

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados:

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON ENRIQUE GARCÍA PONS

En la Ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso de apelación arriba referenciado, interpuesto por D. Sebastián , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nuria Oliver Ullastres y asistido por el Letrado D. M. C. Cabrerizo Ransanz, siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y asistida por la Abogacía del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ENRIQUE GARCÍA PONS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo nº 695/2005, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Barcelona por los trámites del Procedimiento Abreviado, se dictó Sentencia en fecha 12 de febrero de 2007 , cuyo fallo fue desestimatorio del recurso interpuesto por la parte actora y en el presente recurso parte apelante.

SEGUNDO. Contra la referida Sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Sebastián , que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la Abogacía del Estado, que presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación y tras los trámites procesales pertinentes, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, por Providencia de fecha 18 de septiembre de 2008 se designo Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. ENRIQUE GARCÍA PONS y se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO. En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada en primera instancia, el día 12 de febrero de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Barcelona , que desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de revisión presentado contra la Resolución dictada el día 23 de agosto de 2004 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se acordó desestimar la solicitud de 2ª renovación de autorización de trabajo y residencia a D. Sebastián .

SEGUNDO. A fin de centrar el objeto de debate en el presente recurso resulta pertinente dejar constancia de los siguientes hechos acreditados:

1) D. Sebastián presentó el día 5 de julio de 2004 solicitud de 2ª renovación de su autorización de residencia y trabajo tipo C por cuenta ajena, valido hasta el 27 de abril de 2004, aportando a la solicitud únicamente fotocopias de la tarjeta a renovar y del pasaporte.

2) En fecha 23 de agosto de 2004 se dictó la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, que acordó denegar la precedente solicitud por no cumplir con el requisito de acreditar la realización habitual de actividad laboral durante el periodo de vigencia del permiso que se solicita renovar, y no figurar en situación de alta o asimilada en el régimen correspondiente de la Seguridad Social.

3) En fecha 13 de septiembre de 2004 la Administración intentó la notificación de la precedente Resolución en el domicilio que el interesado había designado a efectos de notificación en el impreso de solicitud mediante correo certificado con acuse de recibo, siendo devuelto por resultar desconocido el interesado en la dirección indicada.

4) En fecha 26 de octubre de 2004 la Administración procedió a la notificación por edictos de la Resolución de referencia (B.O.P. nº 275, de 16 de noviembre de 2004).

5) En fecha 7 de marzo de 2005 D. Sebastián presentó escrito solicitando la revisión de oficio de la Resolución denegatoria, al que acompañó entre otros documentos Informe de Vida Laboral de fecha 17 de febrero de 2005 en el que se acredita que en el período de dos años a considerar, es decir, del 27 de abril de 2002 al 27 de abril de 2004, trabajó un total de 42 días (26 de ellos a tiempo parcial del 50%), el último de ellos el día 10 de mayo de 2003, no constando ninguna cotización desde dicha fecha hasta el día de expedición de dicho Informe, el 17 de febrero de 2005.

4) Desestimada por silencio administrativo la precedente solicitud de revisión de oficio, el interesado interpuso recurso contencioso administrativo, desestimado por la Sentencia dictada por el Juzgado a quo.

5) El escrito de recurso alega básicamente indefensión, silencio positivo y vida laboral suficiente, para terminar peticionando la concesión de la 2ª renovación solicitada. La Administración demandada se opone al recurso, solicitando su desestimación.

TERCERO. Situado el objeto de debate del presente recurso de apelación en los términos expuestos, resulta pertinente contextualizar como punto de partida (STC 24/2000, F.D. 4º , en parte bastante) que "los extranjeros solo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (arts. 13 y 19 C.E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), como este Tribunal ha tenido ocasión de recordar en STC 242/1994, de 20 de julio, y ATC 331/1997, de 3 de octubre ."

CUARTO. El recurrente alega en primer lugar indefensión, constitutiva de nulidad de pleno derecho, por deficiente notificación, alegación que no puede prosperar conforme a Derecho pues, como razona la Sentencia de instancia y determina el artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en parte bastante, "En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud", para añadir en el punto 5 de dicho artículo que "Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el "Boletín Oficial del Estado", de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó."

En el presente caso resulta acreditado en el expediente administrativo que el intento de notificación se practicó en el lugar señalado por el interesado a tal efecto en la solicitud, conforme lo dispuesto en el artículo 59.2 de la Ley 30/1992, en los términos pormenorizados en el precedente Fundamento de Derecho Segundo . En tal sentido razona la jurisprudencia, entre otras, STS, Sala 3ª, de 4 de febrero de 2008 , al exponer que "Así las cosas, no cabe reprochar a la Sala de Sevilla que, atendiendo a la notificación de la resolución impugnada que figuraba en el expediente administrativo que tenía a su disposición, y constatando que la misma se había practicado en el domicilio de la sociedad que figuraba en dicho expediente, considerase debidamente practicada la notificación.... En consecuencia, no puede apreciarse la infracción que se alega de los preceptos que regulan la notificación de los actos administrativos -artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992 , redacción dada por Ley 4/1999 -, y, por ello mismo, tampoco las demás disposiciones legales que la recurrente dice vulneradas -artículos 62.a/, 62.calle y 63 de la citada Ley 30/1992 -."

La constatación de la inexistencia de la indefensión alegada y, por ende, la no concurrencia de dicho requisito para la revisión de oficio del acto impugnado basta para la desestimación del recurso conforme al ordenamiento jurídico.

QUINTO. Sin perjuicio de lo expuesto, y a mayor abundamiento, por una parte resulta pertinente dejar constancia de la improcedencia de la alegación de silencio positivo, por no concurrir a tenor de lo precedentemente expuesto la circunstancia de ausencia de notificación contemplada en la invocada Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, pues como contempla el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, "Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado", dado el intento de notificación acreditado en el expediente.

SEXTO. Por otra parte, sin perjuicio de lo expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto y a mayor abundamiento, desde una perspectiva de justicia material, tampoco procede estimar la alegación del recurso de vida laboral suficiente, toda vez que el artículo 38.3.a) de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , contempla que la autorización de trabajo se renovará a su expiración si: "a) Persiste o se renueva el contrato u oferta de trabajo que motivaron su concesión inicial, o cuando se cuente con una nueva oferta de empleo en los términos que se establezcan reglamentariamente."

En cumplimiento del precedente mandato legislativo, mediante el artículo 72.3 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , por el que se aprobó el Reglamento de la LOEX aplicable en el presente caso, se dispone que "Tratándose de un permiso de trabajo por cuenta ajena, éste se renovará a su expiración, si se acredita la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión del permiso a renovar.

También procederá la renovación del permiso de trabajo por cuenta ajena cuando, aunque no subsista la relación laboral anterior, el trabajador haya suscrito un contrato de trabajo con nuevo empresario o empleador y figure en situación de alta o asimilada a la de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social.

En el caso de contar con una nueva oferta de empleo, se deberá acreditar la realización habitual de actividad laboral en el período de vigencia del permiso que se solicita renovar, figurando en situación de alta o asimilada a la de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social."

Así, en aplicación de lo expuesto al presente caso, tampoco podría accederse a lo solicitado, pues, al requisito de la existencia de un nuevo contrato de trabajo, que en el presente caso no se acredita ni cuando se solicita la renovación del permiso ni en todo lo actuado, debe anudarse, en una interpretación sistemática, el requisito de habitualidad en la realización de actividad laboral figurando en situación de alta o asimilada a la alta en el régimen correspondiente de la seguridad social en el período de vigencia del permiso que se solicita renovar, bien entendido que, conforme a la propia Circular de la Dirección General de Ordenación de las Migraciones, a la que se refiere y remite, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 15 de julio de 2003, (rec. 5489/99 ), este segundo requisito no debe ser entendido "como una obligación exhaustiva de realizar una actividad continuada e ininterrumpida durante toda la vigencia del permiso", y que "en la renovación, la autoridad laboral tendrá en cuenta las características concretas de la actividad llevada a cabo por el trabajador y exigirá solamente la justificación de la realización de la actividad correspondiente, en relación con la ocupación de un trabajador español en las mismas circunstancias", para continuar afirmando que "a título orientativo, se puede partir de un período mínimo para estimar que ha existido una ocupación estable durante la vigencia del permiso anterior, que, según el sector de actividad de que se trate, puede cifrarse entre cuatro y seis meses".

Pues bien, teniendo en cuenta los datos que obran en el expediente administrativo, puede afirmarse que no concurría ninguno de los dos requisitos básicos para poderse acceder a la renovación solicitada, según el Informe de Vida Laboral, de fecha 17 de febrero de 2005, en que se acredita que en el período de dos años a considerar, es decir, del 27 de abril de 2002 al 27 de abril de 2004, D. Sebastián tan solo trabajó un total de 42 días (26 de ellos a tiempo parcial del 50%), el último de ellos el día 10 de mayo de 2003, no constando ninguna cotización ni nuevo contrato desde dicha fecha hasta el día de expedición de dicho Informe, el 17 de febrero de 2005.

Aún cuando no resulte temporalmente de aplicación al caso examinado, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el nuevo Reglamento de la LOEX, establece en su artículo 54 unos plazos de actividad -6 o 3 meses por año- que no cumpliría.

En todo caso, procede desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la Sentencia apelada.

SÉPTIMO. Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , en cuanto a las costas causadas en el recurso de apelación, no concurriendo circunstancias para su no imposición, procede condenar a su pago a la parte apelante, con el límite de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1. Desestimar el presente recurso de apelación, confirmando la Sentencia dictada, en fecha 12 de febrero de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Barcelona .

2. Imponer el pago de las costas causadas a la parte apelante, con el límite de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.