Sentencia Administrativo Nº 10001/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 602/2006 de 22 de Octubre de 2009

Encabezamiento

Recurso Núm. 602/06

Ponente: Sr. Francisco Javier Sancho Cuesta

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACIÓN POR OBJETIVOS EN APOYO DE LA SECCIÓN 6ª

SENTENCIA Núm. 10001

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

Dª. María Luaces Diáz de Noriega

En la Villa de Madrid, a 22 de octubre de dos mil nueve

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 602/06 promovido por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Meras Santiago, en nombre y representación de D. Maximino , contra la resolución dictada por la Presidenta del Comité Permanente de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, de fecha 3 de abril de 2006, que impuso al recurrente una multa de ciento setenta y cinco mil ciento setenta y cinco euros, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se proceda a la revocación de la sanción impuesta imponiéndose una sanción adecuada y proporcional.

SEGUNDO. El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmase el acto recurrido en todos sus extremos.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 21 de octubre de 2009 , teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Sancho Cuesta, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Presidenta del Comité Permanente de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, de fecha 3 de abril de 2006, que impuso al recurrente una multa de ciento setenta y cinco mil ciento setenta y cinco euros.

Los hechos que motivaron dicha sanción los refleja la misma Resolución impugnada del siguiente modo: "El día 23 de septiembre de 2005, en la aduana del aeropuerto de Madrid-Barajas, fue levantada acta de intervención de moneda al interesado, al ser portador de 356.345 euros sin haberlos declarado con anterioridad a su salida de España con destino a Frankfurt, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 apartado 3.a) del Real Decreto 925/1995, de 9 de junio (...)".

Conforme a la citada resolución, los hechos estimados como probados son constitutivos de una infracción administrativa grave prevista en el artículo 2 apartado 4 a), artículo 3 apartado 9 y artículo 5 apartado 2 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre (BOE de 29 de diciembre ), sobre determinadas medidas de prevención de blanqueo de capitales, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio (BOE de 5 de julio de 2003 ), sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones con el exterior, en relación con el artículo 2, apartado 3 a) del Real Decreto 925/1995, de 9 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre , sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales (modificado por el R.D. 54/2005, de 21 de enero ), por haber pretendido exportar, sin haberlos declarado con anterioridad, billetes de banco por importe superior a 6.000 euros.

Los motivos básicos en los que se sustenta la demanda son la justificación del origen del dinero intervenido y su destino, la no ocultación del dinero, la falta de intencionalidad y no reincidencia y la disconformidad con los hechos y presunciones establecidas en la resolución e infracción del principio de proporcionalidad.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 2, apartado 4, de la citada Ley 19/1993 , sobre determinadas Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales, en redacción dada por la Ley 19/2003, de 4 de julio , que "Estarán sujetas al cumplimiento de las obligaciones señaladas en el apartado 9 del art. 3 , con las excepciones que reglamentariamente se señalen, las personas físicas y jurídicas que, actuando por cuenta propia o de tercero, realicen los siguientes movimientos de medios de pago: a) Salida o entrada en territorio nacional de moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador denominados en moneda nacional o en cualquier otra moneda o cualquier medio físico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago, por importe superior a 6.000 euros por persona y viaje...".

En el mismo sentido el artículo 2.3 del Real Decreto 925/1995, de 9 de junio , por el que se aprobó el Reglamento de la Ley 19/1993 , modificado por Real Decreto 54/2005, de 21 de enero , somete a la obligación de presentar declaración previa sobre el origen, destino y tenencia de los fondos a las personas físicas y jurídicas que, actuando por cuenta propia o de tercero, lleven a cabo movimientos de medios de pago consistentes en "a) Salida o entrada en territorio nacional de moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador denominados en moneda nacional o en cualquier otra moneda o cualquier medio físico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago, por importe superior a 6.000 euros por persona y viaje".

Es incontrovertido que en el caso de autos pesaba sobre el actor la obligación impuesta en tales preceptos, cuyo incumplimiento se sanciona además como infracción grave en el apartado 2 del artículo 5 de la Ley 19/1993(afectado por la misma reforma de laLey 19/2003 ), al señalar que "Sin perjuicio de lo previsto en el apartado siguiente, constituirán infracciones graves el incumplimiento de las obligaciones previstas en los apartados 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 9 del art. 3 , incluida la no adopción de medidas correctoras propuestas por el Servicio Ejecutivo a las que se alude en el art. 3.7 , anterior".

Y el artículo 8.3 , en cuanto aquí interesa, señala que "En el caso de incumplimiento de la obligación señalada en el apartado 9 del art. 3 de esta ley podrá imponerse la sanción de multa cuyo importe mínimo será de 600 euros y cuyo importe máximo podrá ascender hasta la mitad del contenido económico de los medios de pago empleados. En el caso de que los medios de pago fueran hallados en lugar o situación que mostrase una clara intención de ocultarlos o no resulte debidamente acreditado el origen de los fondos, la sanción podrá llegar al tanto del contenido económico de los medios empleados".

TERCERO.- Al estarse en presencia de una sanción administrativa se han de destacar en primer lugar los principios que inspiran el derecho administrativo sancionador. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª, Secc. 4ª) de 29.1.94 , recogiendo una línea jurisprudencial consolidada, "tanto el T.C. (STC de 8.6.81 y 3.10.83 , entre otras), como el T.S. (SSTS de 26.4. y 17.7.82 ) han perfilado una doctrina en materia de derecho sancionador, de la que merecen destacarse como líneas maestras las siguientes: 1º Ciertamente el art. 25 CE admite la existencia de una potestad sancionadora de la administración, aunque sometida a las cautelas que garanticen los derechos de los ciudadanos, que son verdaderos derechos subjetivos, y se condensan en último extremo en no sufrir sanciones sino en los casos legalmente prevenidos y de autoridades que legalmente puedan imponerlas. 2º En materia de derecho administrativo sancionador son de aplicación los principios generales del derecho penal, coincidentes sustancialmente con los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE . en materia de procedimiento, y han de ser aplicables en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 CE. 3º Lógica consecuencia de todo ello es que la presunción de inocencia, proclamada en el párrafo 2º de tal precepto, supone que la carga probatoria de los hechos en que consisten, y por otra parte, que el principio de tipicidad exige también para su aplicación la plena concordancia de los hechos imputados en las previsiones prácticas aplicables al caso".

Por su parte, la doctrina constitucional en el ámbito sancionador administrativo se concreta en los principios siguientes:

(a) De legalidad, pues exige rango de ley ordinaria( SSTC 15/81; 25/84 y 140/86 , entre otras) respecto de la tipificación de infracciones y sanciones; sin perjuicio de que una norma reglamentaria pueda realizar dicha tipificación, fundado en "razones que atañen al modelo constitucional de distribución de las potestades públicas y en el carácter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria en ciertas materias( SSTC 42/87 y 83/90 ), que motivó la redacción del vigente art. 129,3º de la ley 30/1992, de 26.11 ".

(b) De proporcionalidad o de "prohibición del exceso" en el ejercicio de la potestad sancionadora. En su vertiente material, se trata de un principio de creación jurisprudencial que ha sido catalogado como principio general del Derecho, informador del ordenamiento jurídico (art. 1,4º del código civil ), por el T.C. (STC 62/1982 ) que, finalmente, ha tenido su plasmación legal en el art. 131 de la ley 30/1992 (dentro del titulo IX " de la potestad sancionadora"), cuyo párrafo 3º dispone que en la imposición de sanciones por las Administraciones públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, estableciéndose como criterios para la graduación de la sanción: la existencia de intencionalidad y reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia.

CUARTO. Expuestos en el fundamento de derecho 1º los hechos que han motivado la sanción impuesta en el supuesto de autos, estima la resolución impugnada que no se ha aportado documentación que acredite suficientemente que el dinero intervenido procede de la empresa y de ventas efectuadas en Italia, considerando solamente acreditado el origen de 20.000 euros que fueron reintegrados. En relación al origen y destino del dinero intervenido, la Sala estima que pese a las facturas que constan en el expediente la afirmación antes expuesta no se ha desvirtuado pues, además de que se trata de documentos privados que no consta hayan sido incorporados a un registro público, con la consecuencia de no poder considerar fehaciente su fecha respecto a terceros ( art. 1227 del C.c .), en las facturas no se hace constar que su pago se efectuara en metálico, y tampoco el efectivo pago queda garantizado ni existe documento que certifique la transmisión real del dinero, además de que se invoca por la parte actora que el recurrente realiza transacciones en efectivo mediante ventas al contado, lo que supone inmediatez en el intercambio comercial, en cambio las compras a proveedores, efectuadas según las facturas de compra de mercancías en marzo, abril, etc. de 2005, todavía no se habrían abonado en septiembre, permaneciendo pendientes de pago largo tiempo, lo que contradice la expresada inmediatez comercial, por lo que tampoco se deduce fehaciente el destino. Junto a ello señala la resolución que en el momento de la intervención el interesado manifestó que el dinero era suyo y lo llevaba a China para operarse de un tumor de garganta, por lo que constata contradicción entre tal finalidad y las alegaciones de que el dinero procedía de las ventas de la entidad "Obiettivo Moda SRL" y que específicamente su destino era pagar a proveedores en China y sin que frente a ello pueda acogerse la alegación de desconocimiento del idioma y falta de interprete chino, por cuanto no se manifestó necesidad de intérprete en la comparecencia, contestándose a las preguntas que en otro caso no se hubiera podido contestar, y firmando de conformidad el acta de intervención.

Sobre la alegación de que el sancionado desconocía la obligación de declarar al salir del territorio nacional, ello no ofrece, a juicio de esta Sala, credibilidad suficiente teniendo en cuenta la actividad económica manifestada por el recurrente pues tal actividad comercial, al afectar a diversos países, le obligaba a conocer el régimen de circulación del dinero y las obligaciones que pesan sobre quienes ejercen esta clase de actividad, además de que según se expresa en la resolución recurrida, sin que se haya desvirtuado, en Italia el Decreto Legislativo de 30-4-97 establece la obligación de declarar cantidades superiores a 12.500 euros a o desde Italia, por lo que la obligación es similar a la que es objeto de autos.

Se alega ausencia de intencionalidad y no reincidencia que se prueba con la no ocultación de la moneda intervenida que se llevaba dentro de una caja de zapatos dentro de su maleta. Siendo cierto que se trata de una primera infracción, no cabe en cambio acoger el otro motivo alegado pues la intención de ocultamiento que señala la ley se ha de entender dentro de las posibilidades del momento y la ocasión y la situación del dinero que se expresa sí denota intención de ocultarlo por cuanto no resultaba accesible prima facie y requirió una actividad investigadora específica, en este caso en el interior del equipaje facturado y dentro de una caja de zapatos.

QUINTO.- El siguiente de los motivos en los que se basa la demanda se refiere a la desproporción de la sanción impuesta. Como hemos visto, también el principio de proporcionalidad es aplicable en el ámbito sancionador administrativo. La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 3 de junio de 2008 recuerda las directrices jurisprudenciales sobre el principio de proporcionalidad expresadas ya en la sentencia de la misma Sala de 24 de mayo de 2004 (RC 7600/2000) EDJ 2004/44688 :"Pues, en efecto, el principio de proporcionalidad, en su vertiente aplicativa ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; y, así, se viene insistiendo en que el mencionado principio de proporcionalidad o de la individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada y, desde luego, resulta posible en sede jurisdiccional no sólo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta sino su modificación o reducción". En análogo sentido, la Sentencia de 29 de abril de 2008 destaca que "El principio de proporcionalidad, como señala la STS de 2 de junio de 2003 EDJ 2003/29807 , tiende a adecuar la sanción, al establecer su graduación concreta dentro de los márgenes posibles, a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción, tanto en su vertiente de antijuridicidad como de culpabilidad, ponderando en su conjunto las circunstancias objetivas y subjetivas que integran el presupuesto de hecho sancionable y, en particular, como resulta del artículo 131.3 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 , la intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia". La de 20 de noviembre 2001 se pronuncia en parecidos términos: "Tal como ya ha mantenido elTribunal Supremo en sentencias de 24 de noviembre de 1987 EDJ 1987/8651 , 23 de octubre de 1989 y 14 de mayo de 1990 , el principio de proporcionalidad no puede sustraerse al control jurisdiccional, pues como se precisa en las sentencias de este Tribunal de 26 de septiembre EDJ 1990/8660 y 30 de octubre de 1990 EDJ 1990/9897 , la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, según las sentencias de 24 de noviembre de 1987 EDJ 1987/8651 y 15 de marzo de 1988 EDJ 1988/2182 , dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce al ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino también el adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita inferibles de principios integradores del ordenamiento jurídico, como son en este campo sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción, lo que ha realizado correctamente la sentencia recurrida".

En este caso la sanción impuesta fue la de multa en cuantía de 175.175 euros, es decir, algo menos de la mitad de la cantidad que portaba el demandante.

Acogiendo la distinción que establece el artículo 66 del vigente Código Penal respecto a la aplicación de las penas (mitad inferior y superior), como principio informador de consideración también en el ámbito sancionador administrativo, la multa impuesta se movería en el nivel alto de de su mitad inferior, por lo que estima la Sala que se ha de incorporar la necesaria motivación.

La resolución impugnada motiva las razones tenidas en cuenta para graduar la sanción, destacando el hecho de que se sobrepasó de forma sustancial la cantidad de 30.000 euros que se fija en la normativa sobre prevención del blanqueo para que los sujetos obligados comuniquen al Servicio Ejecutivo de la Comisión cualquier operación que conlleve movimiento de efectivo sin anotación en cuenta o transferencia a/de países de riesgo -artículo 7.2ª y b del Real Decreto 925/1995 ); y por otro lado, que la cifra no declarada supera la cuantía que sirve de presupuesto para la posible existencia de un delito fiscal (120.000 Euros), motivos que se expresan únicamente como referencia para determinar la relevancia de la pérdida de información de la que se priva a la Administración a fin de prevenir el blanqueo de capitales y valorar "la naturaleza de los perjuicios causados". Alega al respecto la parte recurrente que la Administración confunde la base imponible del impuesto con la cuota defraudada, que en este caso sería la del IVA con un tipo del 16%, no alcanzando aquél límite, razonamiento en el que hay que coincidir con la parte recurrente. Añade respecto a los perjuicios causados, que no entiende que se hable de perjuicios a la Administración ya que al no tener actividad en España no puede causar perjuicios a este país y tampoco existe declaración de que hubiera causado perjuicios a Italia. Se ha de precisar en este punto que la causación de un perjuicio económico grave no se exige por la normativa especial expuesta, resultando oportuno citar la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1988 la cual recuerda que "el bien jurídico protegido por la Ley de Control de Cambios es el interés de la Administración en el control de los medios de pago internacionales en cuya vulneración concurre, como consecuencia necesaria, el perjuicio de la economía, que necesita conocer, para el establecimiento de su política, el volumen y naturaleza de los pagos internacionales. En suma, el bien jurídico protegido en los delitos monetarios se concreta en el interés del Gobierno de la Nación en controlar los medios de pago internacionales, con independencia de que de esa manera se pretenda salvaguardar la economía nacional. Por tanto, no es necesario exigir, en los delitos monetarios, la concurrencia de un dolo o intención de causar una lesión o perjuicio de la economía nacional. La experiencia diaria enseña que los que realizan alguna de las operaciones sancionadas en la Ley de Control de Cambios no persiguen esa lesión o perjuicio, sino simplemente su propio beneficio económico. Cosa distinta es que tales conductas perjudiquen los intereses de la economía nacional, mas la concreción de tal perjuicio -en la generalidad de los casos- constituye una pretensión inalcanzable y, en cualquier caso, impropia de un proceso penal". Conclusión que aplicada al derecho sancionador en esta concreta materia, relativiza la relación entre el concreto perjuicio económico ocasionado a ese interés nacional y la intensidad de la sanción impuesta. Ahora bien, es evidente que existe un interés de la Administración en recibir la información precisa para el necesario control de los pagos internacionales con muy diversos objetivos de política económica, blanqueo de capitales, etc. y en tal sentido la no declaración de la importante cantidad objeto de autos, que además supera de forma sustancial la cantidad de 30.000 euros que se fija en la normativa sobre prevención del blanqueo para que los sujetos obligados comuniquen al Servicio Ejecutivo de la Comisión cualquier operación que conlleve movimiento de efectivo, motiva que si pueda apreciarse la existencia de un perjuicio relevante en el sentido y con la finalidad expresada.

Se estima por todo lo argumentado que la sanción respeta el principio de proporcionalidad, a lo que se ha de añadir que el transcrito artículo 8.3 de la Ley 19/1993 posibilita la extensión de la multa hasta el tanto del contenido económico de los medios empleados en el caso de que "los medios de pago fueran hallados en lugar o situación que mostrase una clara intención de ocultarlos o no resulte debidamente acreditado el origen de los fondos", circunstancias de apreciar en este supuesto, conforme se ha expuesto, por lo que el recurso no puede prosperar.

SEXTO. No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Meras Santiago, en nombre y representación de D. Maximino , contra la resolución dictada por la Presidenta del Comité Permanente de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, de fecha 3 de abril de 2006, que impuso al recurrente una multa de ciento setenta y cinco mil ciento setenta y cinco euros, sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.