Sentencia Administrativo Nº 1001/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 471/2008 de 22 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01001/2008

Recurso de apelación 471/2008

SENTENCIA NÚMERO 1001

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veintidós de mayo de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 471/2008, interpuesto por "EQUIPAMIENTOS DEPORTIVOS Y DE OCIO, S.A.", y "LURCA, S.A.", representados ambos por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, contra la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 103/05. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14 de septiembre de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 103/05, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira en nombre y representación de Lurca S.A., y Equipamientos Deportivos y de Ocio, S.A., contra el Ayuntamiento de Madrid de fecha 22-11-04, sobre solicitud de licencia de obra y actividad, al considerar ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada. No se efectúa expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 13 de noviembre de 2007 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 23 de noviembre de 2007 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 2 de enero de 2008 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 21 de enero de 2008, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 22 de Mayo de 2008 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Los apelantes "EQUIPAMIENTOS DEPORTIVOS Y DE OCIO S.A." y "LURCA S.A." representados ambos por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, impugnan la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid en el P.O. 103/05 que desestimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por el Concejal Presidente de la Junta Municipal de Hortaleza del Ayuntamiento de Madrid en fecha 4-Noviembre-2005 que ratificó resolución de 22-Noviembre- 2004, que denegó licencia conjunta de instalación de hamburguesería y de obra de rehabilitación y acondicionamiento del inmueble sito en la C/ Silvano n 77, planta 0, puerta 10, "BURGUER KING" en el Palacio de Hielo.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alegan los apelantes que la actividad es compatible con los usos anejos a las instalaciones deportivas y de ocio del Palacio de Hielo, por encontrarse en la "zona a) y tener vinculación funcional con los referidos fines; así como vulneración por parte del Juez a quo de las prescripciones de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico, así como la Ley del Suelo de la CAM al no reconocer al Acta de Recepción la eficacia que debe desplegar por ser el arrendamiento del local conforme a derecho. Alegan asimismo, la obtención de la licencia mediante silencio positivo, por haberse aportado certificado del Técnico redactor del Proyecto que garantiza que las obras son conformes con el Ordenamiento Urbanístico vigente, a pesar de lo cual, no se reconoce en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoría de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- La primera cuestión que ha de resolver es la relativa a si la licencia se obtuvo por silencio positivo dado que si se llegara a dicho pronunciamiento huelga cualquier pronunciamiento sobre el sometimiento o no de la actuación proyectada a la normativa urbanística. El artículo 154.5º de la Ley del Suelo de Madrid , ley 9/2001 , señala que "transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación". Sin embargo debe recordarse que el artículo 154 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , referido a la intervención de actos precisados de proyecto técnico de obras de edificación Ley Territorial establece que cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquellos, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas: 11 Sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación de los siguientes documentos: a) Proyecto técnico de obras de edificación redactado por técnico competente. b) Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable. C) Copia de las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas cuando sean legalmente exigibles al solicitante o acreditación de haber sido solicitadas. d) Declaración de haberse colocado en el lugar en el que se pretendan llevar a cabo las obras cartel anunciando la solicitud de licencia y las características de las obras para las que ésta se pretende. e) Restante documentación técnica exigible conforme a la legislación general de ordenación de la edificación. f) Si las obras de nueva planta que se pretendan llevar a cabo consisten en la construcción de viviendas en régimen de protección, a los documentos anteriores se añade el de la petición al órgano competente de la Comunidad de Madrid de calificación provisional de las viviendas. g) Declaración de impacto ambiental cuando el uso al que se vayan a destinar las obras lo requiera. Este precepto añade en su apartado 4º que el Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla, concluyendo que transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación. Sentado lo expuesto en relación a las licencias de obras y al tratarse de la solicitud de una licencia conjunta de obra y actividad cabe reiterar el criterio seguido por este Tribunal relativo a que nunca es posible adquirir una licencia de actividad si la misma va en contra de lo expuesto en el ordenamiento. Es obvio que puede ganarse la licencia por silencio positivo más no con base en los artículos 9. 5º y 7º c) del Reglamentos de servicios de las corporaciones locales aprobado por decreto de 17 de junio de 1.955 y el artículo 29 1 , b) de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico del Ayuntamiento de Madrid. Dichos preceptos no son de aplicación al supuesto presente sino que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 33. 4 del Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, por tratarse la actividad de bolera cafetería de una actividad clasificada, dicho precepto establece que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud sin que hubiese recaído solución, ni se hubiese notificado la misma al interesado, podrá éste denunciar la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, y transcurridos dos meses desde la denuncia, podrá considerar otorgada la licencia por silencio administrativo, salvo en aquellos casos en que la Comisión hubiere notificado su acuerdo desfavorable y se hallase éste pendiente de ejecución por parte del Ayuntamiento. La comisión Provincial de Servicios Técnicos, al asumir la Comunidad autónoma de Madrid las competencias en esta materia ha de entenderse sustituida por el organismo autonómico correspondiente; pues bien en el caso presente no consta que el recurrente que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud haya denunciado la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma de Madrid, por lo que al no haberse cumplido los requisitos para que pueda operar el silencio administrativo no puede entenderse que a virtud de dicho mecanismo se haya ganado la licencia para ejercer una actividad clasificada. Dicho precepto es el que resulta aplicable como ponen de manifiesto otras muchas como la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 1.996 que señala que el silencio administrativo positivo basado en el artículo 1 Real Decreto Ley de 14 de marzo de 1.986 , sobre medidas urgentes fiscales y laborales no es aplicable a las licencias concernientes a las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas reguladas por el Reglamento de 30 noviembre 1.961, en cuyo artículo 33,4 se contempla una normativa especifica de esta materia en la que se exige la denuncia de la mora transcurridos 4 meses desde la solicitud de la licencia ante el órgano competente; doctrina establecida por este Tribunal, Sentencias 14 diciembre 1990 . En igual sentido la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de Septiembre de 1.997 , que no puede argumentarse que la licencia hubiese sido adquirida en virtud del efecto afirmativo del silencio , pues se trata de una actividad molesta sometida a la normativa del Reglamento de Actividades calificadas aprobado por Decreto 214/1961 de 30 noviembre ; y lo cierto es que el Decreto 3494/1964 de 5 noviembre modificó la redacción primitiva del Reglamento en el sentido de que no rige el llamado silencio positivo a efectos de la apertura de establecimientos que realicen actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas.

CUARTO.- El resto de los motivos del recurso han de ser rechazados por la fundamentación jurídica aplicada por el Juzgador de instancia, que la Sala hace enteramente suya. Siendo objeto de análisis la alegación formulada de error en la apreciación de la prueba cabe señalar que la sentencia impugnada la valoración de la prueba no resulta irrazonable ni manifiestamente errónea ni, por tanto, considerable como arbitraria o desprovista de justificación en la respuesta dada a la pretensión del recurrente. En una valoración conjunta de los informes técnicos municipales obrantes en el expediente, que al ser emitidos por empleados públicos se le ha de atribuir un valor preponderante, en virtud de su presumible objetividad e imparcialidad, lo que no excluye un ponderado examen de los demás elementos probatorios cuando éstos aporten los suficientes datos objetivos, así como de las pruebas practicadas, se pone claramente de manifiesto que el local en el que se desarrolla la actividad bolera esta situado que en el proyecto modificado nº 2, aprobado por acuerdo plenario de 19 de diciembre de 2002, se encuentra grafiado como superficie construida no computable, lo que supone la imposibilidad de su legalización al no encontrarse en ninguno de los supuestos regulados en el art. 6.5.3 de la NNUU del Plan General de 1997 así como tampoco en el Pliego de Condiciones que rigió la concesión. Las condiciones de edificación del Palacio de Hielo que se señalan el epígrafe 1.1.6 "SUPERFICIES" del documento denominado Memoria Descriptiva del Proyecto Modificado nº 2 se relacionan como elementos o dependencias no computables la Pista de Hielo e instalaciones anejas, al ser la cubierta móvil y aperturable, por lo que se considera no computable toda la superficie situada dentro del perímetro del recinto.

En contra de los alegado por el apelante no cabe entender que el control preventivo municipal del acto autorizatorio en que consiste la licencia ya se produjo por la actuación municipal de aprobación del proyecto, dirección de obras por los servicios técnicos municipales, revisión de la numerosa documentación especifica sobre los locales y actividades, el certificado técnico de cada local y el acta de recepción de las obras de la concesión al no poder ser de aplicación dicho criterio a los locales situados en la zona a) ubicada fuera del espacio donde es permitida la explotación comercial. Además el acta de recepción de las obras de fecha 3 de noviembre de 2003 correspondiente al proyecto de ejecución del Palacio Municipal de Hielo señala que es objeto del mismo las comprendidas en el proyecto modificado nº 2 no incluyéndose las posibles obras de acondicionamiento de los diversos locales.

QUINTO.- Por último ha de señalarse que el precedente administrativo que alega el apelante tampoco puede ser tomado en consideración. En realidad parece sostenerse que de anularse la licencia se vulneraría el derecho a la igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución Española. Dicha posición no puede ser sustentada por este Tribunal, aún cuando no esta en su animo amparar supuestas infracciones de la legalidad urbanística, su conocimiento no puede extenderse mas allá del recurso sometido a su jurisdicción y enjuiciamiento, y sin extralimitarse en la función que el ordenamiento jurídico que le otorga que no es otra que el control de la legalidad de la actuación administrativa, mas no en abstracto, sino en concreto en relación al supuesto de hecho concreto que se le somete a través del correspondiente recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por "EQUIPAMIENTOS DEPORTIVOS Y DE OCIO S.A." y "LURCA S.A." contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid en el P.O. 103/05 , debemos confirmarla y la confirmamos por ajustarse a derecho y con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.