Sentencia Administrativo Nº 10018/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 127/2014 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 10018/2016

Recurso Apelación núm. 127 de 2014

Guadalajara

S E N T E N C I A Nº 18

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

D.ª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a cinco de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 127/14del recurso de Apelación seguido a instancia de EXCMO. AYUNTAMIENTO DE TRILLO, representado por la Procuradora Sra. Cuartero Rodríguez y dirigido por el Letrado D. Juan Armando Monge Gómez, contra CC.OO., que no se ha personado en las presentes actuaciones, sobre CONVOCATORIA DE PLAZAS DE ADMINISTRATIVO; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.-Se apela la sentencia nº 341/2013, de 25 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Guadalajara , recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 966/2011. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Con estimación del presente recurso contencioso-administrativo tramitado en el procedimiento abreviado nº 966/2011, interpuesto por Don Herminio , en nombre de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO de Guadalajara, representado por el Letrado D. Pablo Manuel Simón Tejera contra el Excmo. Ayuntamiento de Trillo, Guadalajara, representado por el letrado D. Juan A. Monge Gómez, y contra Doña Tania , sin representación procesal ni letrada, y por la resolución de fecha 2 de agosto de 2011 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto el 20 de julio de 2011 contra la resolución del tal Ayuntamiento de 20 de junio de 2011 por la que se aprueban las bases y convocatoria para proveer con carácter interino una plaza de Auxiliar Administrativo del Ayuntamiento de Trillo, debo acordar y acuerdo que los actos administrativos recurridos no son conformes a derecho, en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo que debemos revocar y revocamos por ser nulos de pleno derecho. No se efectúa imposición sobre las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

TERCERO.-El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 1 de febrero de 2016 a las 12 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Como ya hemos señalado, el objeto de impugnación en primera instancia era la resolución desestimatoria del recurso de reposición por interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Trillo por la que se aprobaron las bases y convocatoria para proveer con carácter interino una plaza de Auxiliar Administrativo de dicho Ayuntamiento.

La sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo por los siguientes motivos:

1.- Que no ha habido negociación previa alguna con el sindicato recurrente, ni hay un sistema previo negociado, lo que fundamenta en la sentencia de esta sala de 2 de mayo de 2002 y la de la Comunidad Valenciana de 29 de junio de 2012 , que recoge la doctrina sentada por esta Sala.

2.- Respecto de la motivación o justificación de la urgencia de la provisión de la plaza de Auxiliar Administrativo mediante funcionario interino, se fundamenta también en la mencionada sentencia de esta Sala, concluyendo que las resoluciones recurridas carecen de motivación suficiente para justificar la convocatoria. Justificación que no se conoce hasta la aportación en el acto del juicio de dos documentos, lo que no subsana la nulidad ya acontecida.

3.- Y por lo que se refiere a la vulneración del principio de igualdad y publicidad al efectuarse una única publicación en el Tablón de anuncios del Ayuntamiento de Trillo, estima igualmente dicho motivo con remisión nuevamente a la misma sentencia antes citada.

SEGUNDO.-Como ya se ha señalado por esta misma Sala y Sección en sentencias anteriores (por todas, sentencia 22/2014, de 27 de enero, recurso 432/12 ), la regulación de la negociación colectiva en el ámbito funcionarial viene dada, al margen de lo recogido en la L.O. 11/1985 de 2 de agosto de Libertad Sindical, cuyo art. 2.2 establece que el ejercicio de la actividad sindical comprenderá en todo caso el derecho a la negociación colectiva, en la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público y, concretamente en el ámbito de la Comunidad Autónoma, en la Ley 4/2011 del Empleo Público.

Los arts. 31.1 Ley 7/2007 y 146 de la Ley 4/2011 disponen que los empleados públicos tienen derecho a la negociación colectiva, representación y participación institucional para la determinación de sus condiciones de trabajo. Por negociación colectiva, a los efectos de dichas leyes, se entiende el derecho a negociar la determinación de condiciones de trabajo de los empleados de la Administración Pública.

Esas mismas normas establecen qué cuestiones han de ser objeto de negociación y cuáles no, en los arts. 37 y 151-2 respectivamente.

En lo que nos afecta resultan de aplicación lo dispuesto en el art. 37.2.a) del Estatuto Básico del Empleado Público que excluye de obligatoriedad de negociación con las organizaciones sindicales aquellas decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de autoorganización. No obstante, sí procederá la negociación cuando dichas decisiones tengan consecuencia en las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos.

La necesidad de negociar con la parte social el instrumento fundamental para la clasificación del personal en las administraciones públicas que es la Relación de Puestos de Trabajo es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia, y así lo ha venido admitiendo esta Sala, como puede apreciarse en la sentencia de 11 de diciembre de 2009, dictada en el recurso de apelación nº 81/08 , donde, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia de 2 de julio de 2008 ), se dice, si bien bajo la vigencia de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de Regulación de los órganos de representación y determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, que la falta de negociación, cuando sea procedente y obligatoria, supone la ausencia de un elemento esencial que vicia el procedimiento, y en consecuencia hace nulo al acto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62.1.e) de la LRJ-PAC .

No se discute por la parte apelante que las bases no hayan sido objeto de negociación colectiva. Lo que se discute es que la negociación sea necesaria cuando, como en el presente caso, se trata de unas bases específicas, y que el sindicato recurrente no ha impugnado la Oferta de Empleo Público para 2008 sino la resolución de la Alcaldía que publica el anuncio de contratación de plazas de la citada OEP, a lo que añade el apelante que la primera sentencia que se invoca en la sentencia recurrida se refiere el régimen jurídico anterior a la entrada en vigor del EBEP, y la segunda se refiere a un supuesto diferente al aquí

Es cierto, como se alega por la parte apelante, que las materias objeto de negociación venían recogidas en el art. 32 de la Ley 9/1987, de 12 de junio, sobre Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, entre las que figuraba, en su letra d) ' Los sistemas de ingreso, provisión y promoción profesional de los funcionarios públicos', precepto que fue derogado por la disposición derogatoria única del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril. Y el art. 37.1.c) del EBEP dispone, en relación con la provisión de los puestos de trabajo, que ' Serán objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso, las materias siguientes: c) Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos'.

Y, en sentido negativo, el mismo artículo 37 establece, en su párrafo 2.e), que ' Quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación, las materias siguientes: e) La regulación y determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público y la promoción profesional'.

Debe recordarse, en ese sentido, que esta misma Sala y Sección se ha pronunciado ya, en sentencias como las de 11 de marzo de 2009 (recurso de apelación 216/2007 ) y 25 de junio de 2009 (recurso de apelación 295/2007 ), citada por el Letrado de la Junta, donde se declara que '(...) la necesidad de negociar cada base de convocatoria no deriva, como se pretende, del artículo 32.j de la mencionada Ley, que se refiere a 'Todas aquellas materias que afecten, de algún modo, al acceso a la Función Pública, Carrera administrativa, retribuciones y Seguridad Social, o a las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos y cuya regulación exija norma con rango de ley'; claramente, al mencionar que se trata de materias cuya regulación exija norma con rango de ley, la ley se está refiriendo a una negociación de un nivel superior, entre sindicatos y órganos que posean capacidad de iniciativa legislativa con competencia en la materia de que se trate, a fin de establecer una norma legal general sobre la cuestión, y no, desde luego, a la negociación con un Ayuntamiento de unas bases concretas. Cosa distinta sería que se denunciase la falta de negociación previa de la oferta pública de empleo (artículo 32.c), cosa que no se hace, o incluso la necesidad previa de negociar aspectos que sí pueden afectar a las bases, como el del 'sistema de acceso' que se elija (artículo 32.g; oposición, concurso-oposición o concurso), pero no es infrecuente que tal negociación de sistemas de acceso se lleve a la negociación del Acuerdo Marco correspondiente allí se establezca una regla determinada que dimane sus efectos a todas las bases que se convoquen, sin necesidad de nueva negociación; y dado que el demandante tampoco razona nada sobre la cuestión, limitándose a una escuetísima invocación del artículo 32.j en relación con la necesidad de negociar cada base concreta, cosa que no es admisible, como dijimos, no cabe sino al desestimación del alegato'.

Ciertamente, tanto las aludidas sentencias como las que se citan en la sentencia apelada se refieren al artículo 32 de la Ley 9/1987, de 12 de junio , por lo que el criterio de la Sala ha de entenderse ahora reforzado a la vista del art. 37 de la Ley 7/2007 .

Por otro lado, no se niega por la parte apelada que la OEP de 2008, de cuya negociación formó parte y de la que trae causa la plaza cuyas bases son objeto de controversia, no ha sido impugnada ni cuestionada, por lo que entendemos debe estimarse la alegación sobre las consecuencias jurídicas de la falta de negociación colectiva previa a la aprobación de las bases de la convocatoria.

TERCERO.-El segundo motivo de impugnación tiene por objeto la falta de motivación del carácter urgente de la convocatoria.

Al respecto, se dice en la sentencia apelada que la justificación no se conoce hasta la aportación en el acto del juicio de los mencionados documentos (certificación de la Secretaria y memoria de la Alcaldía), ' aportación que no subsana la nulidad ya acontecida'. Y se remite a la sentencia de 2 de mayo de 2002 (recurso de apelación 147/2001 ), en cuyo Fundamento Octavo se dice que ' En cuanto a la motivación o justificación de la urgencia de la provisión de la plaza mediante funcionario interino en contra de las afirmaciones de la demanda, basta examinar la propia convocatoria para estimar que la justificación se exponía con el detalle necesario al hacer referencia a la falta de cobertura de la plaza por expiración de la comisión de servicios del funcionario que la desempeñaba y a la necesidad urgente de cubrir la plaza dado el gran número de expedientes que se tramitan en dicha Sección y que lógicamente al estar sin titular el puesto de trabajo se encuentran paralizados aludiéndose al carácter interino del mismo hasta su provisión por funcionario de carrera. Cuestión diferente es si las razones de urgencia aducidas respondían a la realidad o no existía otra forma igualmente ágil para la provisión de la plaza mediante funcionario de carrera del propio Ayuntamiento, con la categoría necesaria, de tal modo que no se demorara su provisión mediante concurso entre funcionarios del propio Ayuntamiento, pero esto no se alega ni en todo caso se ha tratado de suministrar prueba que evidencie que se haya prescindido de su cobertura mediante otro procedimiento legalmente prioritario.'

Frente a dichos argumentos, se alega por la parte apelante que esta es una cuestión que no se planteó en el recurso de reposición, por lo que el órgano que resolvió el recurso n ose pronunció sobre dicha cuestión. No obstante, el art. 10 del EBEP posibilita el nombramiento de funcionarios interinos cuando se den determinados requisitos, entre otros, que existan plazas vacantes, cuando n sea posible su cobertura por funcionarios de carrera. Y señala que en el acto de la vista se aportó un certificado de la Secretaria del Ayuntamiento de Trillo donde se dejaba constancia de que en la plantilla del Ayuntamiento existían 5 plazas de Administrativo y una de Auxiliar Administrativo, y que de las 5 plazas de Administrativo, 4 estaban cubiertas y otra vacante, así como que la plaza de Auxiliar Administrativo estaba vacante. Asimismo se aportaba una memoria del Alcalde-Presidente donde se indicaba que a la fecha de expiración del anterior mandato (mayo de 2011) había habido 2 plazas de personal eventual con la denominación de Auxiliar Administrativo, que habían cesado por la expiración del mandato de la Alcaldía el 21 de mayo de 2011, habiéndose informado por la Secretaria de la conveniencia de que dichas plazas no fueran cubiertas por personal eventual, razón por la que consideraba oportuno la provisión de dos plazas, una de administrativo y otra de Auxiliar Administrativo. La urgencia venía determinada, por un lado, por la supresión de los 2 puestos de trabajo eventuales y la coincidencia de la época estival en la que se incrementan las necesidades de personal como consecuencia del disfrute de vacaciones estivales y por la afluencia de población al municipio.

Lo primero que ha de señalarse es que en el caso que ahora se examina, a diferencia del analizado en la aludida sentencia, sí que ha quedado acreditado, mediante la documental aportada por la demandada, que las razones aducidas respondían a la realidad; cuestión que no es puesta en tela de juicio por la sentencia apelada. El supuesto es, pues, diferente, por lo que no entendemos que sea de aplicación el razonamiento de la sentencia que se invoca para desestimar el recurso contencioso-administrativo.

Ahora bien, por lo que respecta al momento en que la urgencia debe ser justificada, nuestro ordenamiento jurídico establece unas reglas muy clara que no han sido observadas en el procedimiento convocado por el Ayuntamiento de Trillo. Así, el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , nos dice que ' Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias(...)', con lo que se está exigiendo que en el expediente administrativo tiene que quedar constancia, previa a la aprobación de las bases de la convocatoria, de la justificación de la necesidad y urgencia de la provisión de la plaza por funcionario interino y no por funcionario de carrera, lo que en nuestro caso no se ha justificado en el expediente sino con fecha muy posterior, ya en el seno del procedimiento contencioso-administrativo, vulnerándose así la exigencia de expresa motivación que se contiene en el EBEP.

En ese mismo sentido se pronuncia el art. 7 de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, de Empleo Público de Castilla-La Mancha , que aunque no estuviese vigente en la fecha en que se aprobaron las bases, sigue el mismo criterio del art. 10 del EBEP por cuanto que en el mismo se establece que ' A los efectos de esta Ley, es personal funcionario interino el que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, es nombrado como tal para el desempeño, con carácter no permanente, de funciones propias del personal funcionario cuando se dé alguna de las circunstancias previstas en el artículo 8.'

En consecuencia, entendemos que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-El tercer y último motivo por el que se estimó el recurso contencioso-administrativo es por la vulneración del principio de igualdad y de publicidad al efectuarse una única publicación en el Tablón de anuncios del Ayuntamiento de Trillo.

Entendemos que, una vez desestimada la alegación examinada en el anterior Fundamento, sería irrelevante ya el hecho de si la publicación de la convocatoria en el tablón de anuncios del Ayuntamiento convocante era o n suficiente, habida cuenta que la misma está viciada por la falta de motivación de la provisión interina de la plaza convocada, como ha quedado expuesto.

En consecuencia, el recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las partes que ven vencidas sus pretensiones en la segunda instancia cuando son apelantes, deberán abonar las costas procesales.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Trillo contra la sentencia nº 341/2013, de 25 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Guadalajara .

2.-Condenamos en costas a la parte apelante.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia no procede la interposición de recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a cinco de febrero de dos mil dieciséis.