Sentencia Administrativo Nº 1002/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1089/2007 de 29 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 01002/2009

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre

de S. M. el Rey han dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1002

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DON ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU

En Cáceres a VEINTINUEVE DE OCTUBRE DE DOS MIL NUEVE

Visto el recurso contencioso administrativo nº 1089 de 2007, promovido por la Procuradora DOÑA INMACULADA ROMERO ARROBA, en nombre y representación de la parte recurrente ENTIDAD BENITEZ GUILLÉN S.L., siendo demandada LA JUNTA DE EXTREMADURA, representada por el LETRADO DEL GABINETE JURÍDICO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA; y como parte codemandada JOCA INMO S.A. representada por el Procurador DON CARLOS ALEJO LEAL LÓPEZ, y CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE EXTREMADURA representada por el la Procuradora DOÑA MARÍA DE LOS ÁNGELES CHAMIZO GARCÍA; recurso que versa sobre: Cese de vía de hecho ejecutada por la beneficiaria de la expropiación JOCAINMO, S.A. y por la Consejería de Fomento..-

Cuantía.- indeterminada.-

Antecedentes

PRIMERO: Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO : Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO: Concluido los trámites de prueba o en su caso conclusiones, las partes interesaron cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado DON WENCESLAO OLEA GODOY.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo por la mercantil "Benítez Guillén, S.L.", contra la actuación que se dice constitutiva de vía de hecho, por parte de la Consejería de Fomento de la Junta de Extremadura y la beneficiaria del procedimiento de expropiación forzosa, respecto de una finca de su propiedad ubicada en término municipal de Badajoz. Se suplica en la demanda que se declare que la actuación puesta de manifiesto constituye vía de hecho y, en su consecuencia, se declare el derecho de la sociedad recurrente a ser indemnizada en la cantidad correspondiente al 25 por 100 del terreno que ha sido objeto de ulterior expropiación. Se oponen a la estimación del recurso el Gabinete Jurídico de la Junta de Extremadura y de la mercantil "Josa-Inmo, S.A.", comparecida como codemandada, al ser la beneficiaria de la expropiación. Ha comparecido también para oponerse al recurso la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura.

SEGUNDO.- Como ponen de manifiesto algunas de las defensas comparecidas como demandadas, no deja de ofrecer serios reparos el ejercicio de la acción en la forma pretendida por la parte recurrente. En efecto, para examinar las pretensiones accionadas en la demanda es necesario partir del hecho de que la sociedad actora es propietaria de la finca rústica, inscrita en el Registro de la Propiedad de Badajoz con el número 32.893, en término municipal de Badajoz, al sitio Sobrante de la Cañada de Sancha Brava (Cerro Gordo), en la Vega Alta de Mérida. Sobre la finca tiene constituida hipoteca en garantía de un crédito, la antes mencionada Caja de Ahorros. Dicha finca se vio afectada por la Modificación Puntual numero 1 del Proyecto de Interés Regional denominado "Los Rostros de Santa Amalia", promovido por la antes mencionada sociedad "Joca-Inmo, S.A.", aprobada por Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 97/2007, de 22 de mayo , publicado en el Diario Oficial de Extremadura del siguiente día 26 (número 60), haciéndose constar en su artículo 4 que "los terrenos necesarios para la ejecución de las obras a que afecta la presente modificación se obtendrán por la Comunidad Autónoma de Extremadura mediante expropiación, en la que tendrá la condición de beneficiario "Joca-Inmo, S.A.", como promotor del P.I.R. (Proyecto de Interés Regional)." Por resolución de la Vicepresidencia de la Junta de Extremadura de fecha 24 de mayo de ese mismo año de 2007 (dos días antes de la publicación del Decreto), aunque publicada en el Diario Oficial de Extremadura el siguiente día 7 de junio , se dicta resolución por la que se acuerda someter a información pública la solicitud de expropiación forzosa y la urgencia en la ocupación de los bienes que se consideraban necesarios para la ejecución de la Modificación del Instrumento de Planeamiento Territorial mencionado, incluyéndose entre tales bienes las fincas propiedad de la ahora recurrente que se designaban con las referencias catastrales de polígono 185, parcelas 6 y 24. Por Decreto Autonómico 296/2007, de 14 de septiembre (publicado en el DOE el siguiente día 20), se declara la urgencia en la ocupación de los terrenos necesarios para la ejecución de tales previsiones, afectando a las fincas propiedad de la recurrente. En ejecución de tales resoluciones, en fecha 30 de octubre de ese mismo año de 2007, se extienden sendas actas previas a la ocupación, en la que se identifican las fincas expropiadas a la recurrente como las designadas catastralmente como parcelas 6 y 24 del polígono 185, que se dice corresponde con las fincas registrales 5926 del Registro de la Propiedad número 3 de los de Badajoz, declarándose que provienen de la finca 36.765. En dichas actas, la representación de la sociedad expropiada hace alegaciones, entre otras, que los terrenos ya estaban siendo ocupados por la beneficiaria de la expropiación. Por último, en fecha 27 de noviembre de 2007 se procede a la ocupación de los terrenos, extendiéndose las correspondientes actas.

TERCERO.- Se ha querido exponer detalladamente las actuaciones seguidas en el expediente, para dejar constancia de que ningún reproche merece a la defensa de la recurrente, al menos en este proceso, todo ese devenir administrativo, referido a la actuación urbanística y consecuente procedimiento expropiatorio. Lo que se suscita por la recurrente es que el mismo día en que se procede a extender el acta previa a la ocupación, se encontraban ya ocupada las fincas con maquinaria propiedad de la beneficiaria de la expropiación, a cuyo efecto formula denuncia en el Cuartel de la Guardia Civil de Badajoz; así mismo, se extiende acta notarial ese mismo día en la que se aportan fotografías de la finca que se dice de su propiedad y ocupada por la referida beneficiaria. Tal ocupación se considera una vía de hecho, acudiendo a la protección jurisdiccional, no para que cese la misma, sino para que se reconozca un derecho de indemnización en la cuantía, inconcreta, ya antes mencionada.

CUARTO.- Una de las cuestiones previas que han de resolverse antes de entrar al examen de las concretas cuestiones suscitadas en la demanda, es determinar si es posible utilizar la "actividad administrativa" constitutiva de vías de hecho, como objeto del proceso contencioso- administrativo, con otra finalidad que no sea la de su mero cese sino, como sucede en el caso de autos, como mera pretensión indemnizatoria. Esa cuestión es de obligado examen porque no se suplica en la demanda -ni se desprende de su contenido- por la sociedad actora el cese de la usurpación que denuncia, sino sólo, como ya dijimos, la pretensión de la indemnización. La cuestión no es baladí incluso y principalmente desde el punto de vista formal, porque ciertamente que constituye una especialidad -que no era ajena a nuestra antigua Jurisprudencia- la de configurar las vías de hecho como objeto del proceso contencioso, como protección de la propiedad y perdida de los privilegios procesales de las Administraciones Públicas (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2003, recurso de casación 8039/1999 ), así resulta del artículo 30 de la Ley 29/1998, de 13 julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; que incluye tales vías de hecho como una "actividad administrativa impugnable" (Capítulo I del Título III), pero con la específica finalidad de posibilitar intimidar a la Administración a "su cesación". Nada impide, desde luego, que junto a esa finalidad específica pueda adherirse, por conexión, una pretensión indemnizatoria, que se contempla con carácter general en la Ley Procesal (artículo 31). Ahora bien, cuando se utiliza la modalidad objetiva de la vía de hecho con esa exclusiva finalidad indemnizatoria, ciertamente que se está cometiendo un fraude procesal, porque así como la vía de hecho se somete a una previa formalidad administrativa simple, consustancial a la propia naturaleza de afectar a una realidad alterada de facto, consistente en una previa intimación de cese y, de no ser atendida, poder interponer el recurso contencioso-administrativo. Pero cuando se pretende exclusivamente la reclamación de daños y perjuicios, deberá acudirse a la típica actuación administrativa en vía de petición y esperar la decisión administrativa, o acogerse a la ficción del silencio negativo para acudir al proceso contencioso. En el caso de autos lo que se hace es acudir al proceso contencioso aduciendo impugnar una vía de hecho, pero accionando la única pretensión indemnizatoria; sin que deba ignorarse que tan siquiera consta -ni se aduce- haber efectuado aquella primera y preceptiva intimación.

QUINTO.- Pero los efectos de esa atípica utilización de la vía procesal no deja de tener incidencia de mayor calado porque, en puridad de principios, a la fecha presente el proceso habría perdido eficacia porque, si partimos de que la finalidad de esta modalidad objetiva del proceso contencioso-administrativo es hacer cesar la actuación constitutiva de vía de hecho, es lo cierto que al momento presente, ya no es posible porque, no discutiéndose la legalidad de la expropiación tramitada y agotada en sus efectos, la ocupación de los terrenos se habría legitimado con la ocupación, como corolario del procedimiento de expropiación. Y no está de más recordar que debiendo tramitarse aun la fase de justiprecio, es el momento idóneo en el que podrá accionarse convenientemente, la pretensión indemnizatoria aquí pretendida.

SEXTO.- Pese a lo expuesto, tampoco desde el punto de vista material cabe concluir en la procedencia de la pretensión porque, suscitado el debate, insistimos, sobre la base de la indemnización por una alegada ocupación ilegal -en realidad, al no hacer reproches a la expropiación, por una ocupación anticipada de los bienes-, resulta que no se ha acreditado qué terreno ha sido el específicamente ocupado, lo que es decisivo a los efectos de esa eventual indemnización, como tampoco se aduce la fecha de la ocupación, porque de lo actuado no puede concluirse. En efecto, no puede tener relevancia probatoria alguna la simple denuncia a que antes nos hemos referido porque no se hicieron actuaciones algunas de comprobación por la fuerza actuante y en cuanto a la testifical propuesta en vía procesal, se ha puesto de manifiesto la vinculación personal del testigo con la sociedad, al margen de la escasa eficacia que podría tener esa prueba personal sobre el dato concreto de la fecha en que la beneficiaria de la expropiación ocupó los terrenos, habida cuenta del tiempo transcurrido y el no dilatado plazo para legitimar dicho acto. Y en cuanto al acta notarial, que tanta relevancia se da en la demanda, la Sala no es capaz de determinar de entre las plurales fotografías aportadas, cual es el concreto terreno de la recurrente y cual es el que se dice ilícitamente ocupado porque no consta claramente ocupación alguna. Y aun sería de añadir a lo ya expuesto que, como se hace constar por la defensa de la Administración Regional, la identificación de las fincas no se corresponde, como hemos vitos, entre las que se aducen propiedad de la recurrente y aquellas a que se refiere el acta notarial. Por todo ello procede desestimar el recurso, sin perjuicio de que la pretendida ocupación anticipada de los terrenos, pueda hacerse valer, en su caso, por la vía procedente.

SÉPTIMO.- No se aprecian temeridad o mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas a ninguna de las partes de conformidad con lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Inmaculada Romero Arroba, en nombre y representación de "BENÍTEZ GUILLÉN, S.L." contra la actuación que se dice constitutiva de vía de hecho, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.