Sentencia Administrativo Nº 1002/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 93/2013 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 01002/2015

Recurso núm. 93 de 2013

Ciudad Real

S E N T E N C I A Nº 1002

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

D.ª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a tres de noviembre de dos mil quince.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número93/13el recurso contencioso administrativo seguido a instancia deSOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN Nº 4848 LA CALDERERA, representada por el Procurador Sr. Ponce Riaza y dirigida por el Letrado D. Eloy Calzado Muñoz, contra laCONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADIANA,que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXPEDIENTE SANCIONADOR; siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. Raquel Iranzo Prades.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN Nº 4848 LA CALDERERA se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 16 de noviembre de 2012, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra de fecha 27 de julio de 2012, expediente sancionador ES-1066/11/CR, se impuso una sanción de multa de 6.010,13 Â? por la comisión de una infracción menos grave consistente en alumbrar aguas ilegalmente, con una indemnización de 2.803,5 Â? y la obligación de clausura de pozo en 10 días con apercibimiento de ejecución subsidiaria o multas coercitivas.

SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo, se dio traslado del mismo al demandante, quien formuló su demanda, en la cual, tras exponer los hechos y fundamentos que entendió procedentes, terminó solicitando la estimación del recurso contencioso-administrativo planteado.

TERCERO.-La Administración contestó a la demanda, y en ella, tras exponer a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

CUARTO.-No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni la presentación de conclusiones, se señaló votación y fallo para el día 15 de octubre de 2.015.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución sancionadora del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana por la que se declaran probados los siguientes hechos:

'...Detracción de aguas públicas subterráneas de dos pozos con obligación de clausura impuesta mediante Resolución de 4-3- 09, confirmada en la Resolución del Recurso de Reposición de 25-9-09, dictada en Es-1120/08, ubicados:

Pozo-1 en el polígono 64, parcelas 1, coordenadas UTM X=455099 Y=4288145.

Pozo-2 en el polígono 66, parcela 4, coordenadas UTM X=454421 Y=4288308, regando una superficie total de 44-50-00 has., con un volumen de 66.750 m3, de las cuales 27-50-00 has. son de viña, en el polígono 66, parcela 4 y en el polígono 64, parcela 1 y 17-00-00 has. son de olivo, en el polígono 64, parcela 1, en una zona incluida en el Sistema de Planificación 1, según el Plan Hidrológico de la cuenca del Guadiana ( artículo 2 de la Orden de 13-8-1999 por la que se dispone la publicación de contenido normativo de los Planes Hidrológicos de cuenca del Guadiana I y II, aprobados por R.D. 1664/1998, de 24 de julio, B .O.E. de 31- 8-99).'.

Se le imputó una infracción prevista en el artículo 116.3 ap. b del T.R.L.A., calificada como menos grave de conformidad con el artículo 316 ap c), con imposición de sanción de 6.010,13 Â? y de indemnización de 2.803,50 Â?, con la obligación de proceder en el plazo máximo de diez días a la clausura del pozo, ubicados Pozo-1 en el polígono 64, parcela 1, coordenadas UTM X=455099 Y=4288145 y Pozo-2 en el polígono 66, parcela 4, coordenadas UTM X=454421 Y=4288308, con la advertencia de que su incumplimiento podría implicar la imposición de multas coercitivas y/o la ejecución subsidiaria por esta Confederación, siendo de su cuenta todos los gastos que por tal actuación pudieran originarse.

Se le advirtió asimismo que si continuaba la detracción de aguas subterráneas del pozo denunciado, se le impondrían nuevas sanciones, indemnizaciones y determinaciones que legalmente procedieran.

SEGUNDO.-Se alega en primer lugar la falta de prueba de los hechos, dado que, se afirma, no está probado que se regase el total de las 27,50 hectáreas de viña y 17 hectáreas de olivarque se dicen en la denuncia; ni tampoco que el consumo total de agua fuera el que luego se calculó en el informe técnico; ni, por tanto, se haya demostrado un daño concreto al dominio público hidráulico; no habiéndose tampoco probado, en fin, que se hubiera regado con anterioridad a la fecha en que se levantó la denuncia, pues no hay comprobaciones anteriores; además, se concluye, los agentes denunciantes no están identificados y no se ratificaron en la denuncia, de manera que no hay prueba de cargo válida alguna.

Sobre esto, hay que decir, en contra de lo afirmado, que los agentes sí están identificados mediante indicación de su cargo y número.

Se denuncia además en sede judicial la falta de prueba de cargo por no haberse ratificado los agentes en la denuncia, y aquí hay que dar la razón parcialmente a la actora.

A diferencia de otros procesos seguidos ante esta misma Sala por la misma dirección letrada en los que se alegaba idéntica cuestión para solicitar la nulidad de la resolución sancionadora, y en los que se rechazó tal conclusión (autos 94/2015, 123/13 y 230/13).

Se decía en aquéllos que las partes al presentar alegatos en la vía administrativa no negaban la existencia del riego. En los presentes se asume el riego, pero se cuestiona expresamente la superficie regada.

Se formuló la oposición al pliego de cargos, expresamente se señalaba:

'... La segunda cuestión con la que no están de acuerdo es la relativa al uso de las aguas procedentes de los pozos denunciados, negándose los hechos en este punto. En efecto, la afirmación del riego del total de 44,50 hectáreas carece de todo rigor. No se hace ninguna indicación en el procedimiento seguido para determinar la superficie regada, parece más bien una simple estimación basada en la superficie total que suman las parcelas catastrales...'.

Negándose la extensión superficial que los agentes denunciantes decían regada, sobre ese extremo, en la medida que sólo se puede dar por probado conforme a la apreciación que realizaron in situ los agentes, sí procedía haberse realizado la ratificación de la denuncia con detalle de cómo se había calculado o medido la superficie que se decía regada, que es un dato esencial en la denuncia.

Como señala la sentencia de esta Sala citada por la parte actora en su demanda, y reiterada, entre otras, por la de 4 de noviembre de 2.013 (autos 892/2008):

Lo mismo cabe decir de otro medio probatorio cual es la de la ratificación de la denuncia por el agente o persona denunciante y emisión de informe sobre los particulares que constan en el aludido escrito de contestación al pliego de cargos, máxime cuando la parte actora viene a cuestionar su condición de autoridad, y extremos muy importantes en orden a la situación de la parcela.

Como ha señalado ya esta Sala, en sentencias como la de 8 de febrero de 2003 , 'Debe recordarse que la ratificación de la denuncia la convierte en una indudable prueba testifical de cargo, objetiva y suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia'. En ese sentido, el Tribunal Supremo, en STS de 25 de enero de 2005 , sobre la base de la suficiencia de la prueba constatada por los agentes de la autoridad de que se tratase, exige, para el caso de negarse los hechos, la ratificación de la denuncia, sin que la falta de ratificación pueda ser subsanada en sede jurisdiccional. Dice el Alto Tribunal en la aludida sentencia que '...Como con todo acierto apuntan el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, al oponerse al presente recurso, la falta de prueba en el procedimiento administrativo sancionador, en relación con los hechos sancionables, no puede ser suplida en sede jurisdiccional al revisar la legalidad de la resolución sancionatoria, sin que a ello se oponga el carácter de plena jurisdicción que ostenta la contencioso-administrativa, ya que quien ejercitó su potestad sancionatoria fue la Administración recurrente, que tenía el deber de haber demostrado cumplidamente los hechos imputados al denunciado, lo que en este caso no hizo, al haberlos éste negado y no haber convocado al funcionario denunciante para que los precisase, ya que sus manifestaciones tienen el valor que les atribuye el citado precepto de la Ley 30/92, en el que, bajo el epígrafe de la presunción de inocencia, se establece que los hechos constatados tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados, de donde se deduce la sinrazón de lo pretendido por la Administración recurrente.'. En ese mismo sentido, las más recientes SSTS de 21 de enero de 2011 y 16 de julio de 2008, esta última citada en la de esta Sala de 20 de septiembre de 2008, donde, lo mismo que en el caso ahora examinado, se analiza, en otro supuesto de infracción por detracción de aguas sin autorización, la alegación de que la denuncia formulada carece de presunción de veracidad que le atribuye el art. 137.3 LRJ-PAC por su falta de ratificación por parte del funcionario que la levantó...'.

Ahora bien, dicho vicio, la falta de ratificación de la denuncia en orden a entender acreditada la extensión superficial regada, sólo lo es a efectos de indemnización del daño al Dominio Público, que no a efectos de entender acreditada la infracción consistente en el riego sin autorización, porque el denunciado reconocía expresamente en las alegaciones a la propuesta de resolución que regó 10 Has. de viña y 9 Has. de olivar, y a ello habrá de estarse, imputándole un consumo de 28.500 m3 en lugar de 66.750 m3 fijado en la resolución sancionadora.

Así pues, dejando por un momento al margen la cuestión del volumen de agua utilizada, respecto de que no se percibiera físicamente el riego en fechas anteriores, el desarrollo vegetativo normal que se hace constar (folio 3), y que ni siquiera se comenta por el demandante, lo dice todo en cuanto a este punto.

Ahora bien, dado el carácter retroactivo del derecho sancionador favorable, incluso en fase judicial, es preciso señalar que el Real Decreto 670/2013 volvió a alterar los tipos, y que en la nueva regulación se exige, para que la infracción sea menos grave, como se califica por la Administración, que haya un daño superior a 3.000,01 Â? o que se haya sido sancionado anteriormente por la misma conducta. En el presente caso hay que rechazar a efectos de sanción el cálculo de daños que se hizo conforme a la Orden MAM/85/2008, de 16 de enero, pues dicha Orden fue anulada a estos efectos por la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2011 . En cualquier caso, los daños que se calculaban eran inferiores a 3.00,01 Â?, con lo cual tanto si no se tiene en cuenta el importe de daños, como si se toma el que la Administración fijó, habría que acudir a al infracción leve del art. 315.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , pues desde luego la derivación ilegal de aguas causa algún daño, esté o no valorado concretamente, y permite la aplicación, por tanto, del tipo mencionado. Obsérvese que aunque el Tribunal Constitucional ha prohibido en ciertas sentencias a los tribunales contencioso-administrativos la búsqueda del tipo aplicable, aunque sea de menor gravedad que el aplicado por la Administración, esta prohibición no debe regir cuando estamos haciendo aplicación retroactiva de la norma introduciendo un elemento, el de los daños, que no estaba vigente a la fecha en que la Administración resolvió y por tanto no pudo ser tenido en cuenta; si se hace aplicación retroactiva debe ser plena y tomando en cuenta todos los tipos aplicables. Una vez calificada de leve, y a la hora de graduar la sanción, se observa que la Administración impuso la sanción en su grado mínimo (de las menos graves según el Reglamento en versión de 2010), a saber, 6.010,13 Â?; de acuerdo con la versión de 2013, las faltas leves pueden sancionarse con 'hasta 10.000 Â?', procediendo fiar la multa en 1.500 Â?, a no ser que se estime algún otro de los alegatos de la demanda a los que vamos a aludir seguidamente.

TERCERO.- Por último, se dice que se infringe el principio de tipicidad porque la infracción imputada, alumbramiento de aguas, se refiere al caso de apertura de pozos, pero no a la extracción de agua de un pozo ya abierto antes. La Sala, tras ciertas vacilaciones, hace ya tiempo que aclaró este punto en numerosas sentencias de la siguiente forma (citamos en concreto la sentencia del recurso contencioso-administrativo 1054/2006 ):

'El segundo y último alegato de la demanda dice que se vulnera el principio de tipicidad, pues, se dice, la recurrente 'jamás ha realizado lo que se considera un alumbramiento de aguas, es decir, descubrir y sacar las aguas subterráneas a la superficie, conducta que sí estaría encuadrada dentro del tipo y por tanto objeto de sanción'.

(...) Siendo así, pues, que la extracción de aguas está probada, es posible que se invoque el principio de tipicidad porque lo que niegue el actor sea haber realizado el acto de 'descubrir' las aguas a que se refiere la definición que ofrece de 'alumbramiento', y que hemos transcrito más arriba (descubrir y sacar las aguas subterráneas a la superficie); pues si bien está probado que extrajo aguas, no lo está que las descubriese él mediante la realización del pozo o sondeo.

Desde este punto de vista, hemos de comenzar señalando que en diversas ocasiones hemos distinguido el acto de abrir un pozo (cuando no constase que se hubiera alcanzado realmente el agua) del acto de llegar al agua y extraerla, declarando que el verdadero alumbramiento es esta segunda acción, y no la primera; así, sentencias dictadas en los recursos 2391/1998 , 632/1999 , 555/1999 , 811/2000 , y muchos otros.

Ahora bien, lo que aquí se plantea es sin embargo diferente, pues se trata de saber si el hecho de extraer agua de un pozo en el que el agua se descubrió ya anteriormente o tiempo ha, supone un nuevo acto de 'alumbrar' el agua.

En principio parece claro que toda extracción supone alumbramiento pues supone 'sacar a la luz el agua'. El actor nada argumenta para convencernos de que el tipo exige realizar las dos conductas de 'descubrir' y 'extraer'. Tal vez pudiera pensarse, consultando la definición en el DRAE, que son precisas ambas acciones cumulativamente, pues se define el acto de alumbrar como: 'Registrar, descubrir las aguas subterráneas y sacarlas a la superficie'. Sin embargo, este uso de la conjunción copulativa 'y' no tiene porqué ser definitivo en el sentido indicado. Vemos como por el contrario el Diccionario de Uso del Español de María Moliner define 'alumbrar' como 'Descubrir o sacar a la superficie algo que estaba bajo tierra; como un filón mineral, y, particularmente, aguas'; utilizando pues la conjunción disyuntiva 'o', que permite optar por cualquiera de las dos acciones. Y es que en realidad el uso por el DRAE de la copulativa 'y' tampoco es definitivo para entender que la acción de alumbrar incluye ambas acciones (descubrir más extraer), y que no basta con cualquiera de ellas, dado que, de nuevo según el Diccionario María Moliner de Uso del Español, sirven como expresiones copulativas semejante a 'y', las de 'así como, así como también... así también... igual que, lo mismo que...'; desde este punto de vista podemos indicar, pues, que no necesariamente hay que entender que la definición del DRAE pretende incluir como acción de alumbrar solamente la realización acumulada de las conductas de descubrir y de extraer, sino que en realidad colma la acción al realización de de una de ellas 'así como', 'igual que', o 'lo mismo que' la otra.

Por consiguiente, no hay vulneración del principio de tipicidad'.

CUARTO.-Por lo que se refiere al importe de los daños, el actor, en el traslado que se dio a las partes en autos 94/2013 seguidos por la misma dirección letrada sobre la aplicación de la redacción del Reglamento del Dominio Público Hidráulico dada por R.D. 670/2013, solicita que se rebaje a la mitad, dado que de acuerdo con el criterio del actual art. 326 bis debe calcularse el daño multiplicando el volumen del agua derivada o extraída, por su coste unitario, sin aplicación del denominado 'coeficiente adimensional' (que en efecto puede verse en el expediente administrativo que se aplicó). Ahora bien, lo que estamos haciendo es aplicar retroactivamente la norma penal más favorable, pero dicha retroactividad, basada en los principios del derecho penal, no alcanza a la determinación del daño, que es cuestión puramente indemnizatoria y civil. Siendo así, el actor no aporta razón alguna en su demanda por la que haya que moderar el cálculo del daño. Como hemos dicho, el Tribunal Supremo anuló la Orden que se utilizó para su cálculo, pero sólo la anuló en tanto que se usase para la determinación de la infracción, permitiendo su uso para el cálculo de la indemnización.

En consecuencia, partiendo de que el consumo que puede imputársele es de 28.500 m3, el importe de los daños alcanza a 1.207,5 Â?.

QUINTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , no procede su imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1-Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo, en el sentido de rebajar a 1.500 Â? el importe de la multa impuesta y de fijar la indemnización de daños al Dominio Público en 1.207,5 Â?..

2-No ha lugar a hacer imposición de las costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia no procede la interposición de recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Raquel Iranzo Prades, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a tres denoviembre de dos mil quince.