Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1002/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 675/2020 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

(SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 675/2020

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL

DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN

En la ciudad de Sevilla, a veintinueve de junio de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso número 675/2020 interpuesto por la entidad mercantil SOCAMEX, S.A.U., representada por la Procuradora Dª. Gloria Navarro Rodríguez y defendida por la Abogada Dª. Paula Piñeiro Ben, frente a la Resolución de fecha 26 de febrero de 2020 de la Excma. Sra. Viceconsejera de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 22 de octubre de 2018 de la Dirección General de Consumo, recaída en el Expte. Nº NUM003, imponiendo a dicha mercantil dos sanciones en cuantía total de 64.001 € como responsable de la comisión de dos infracciones en materia de consumo. Es parte demandada la CONSEJERÍA DE SALUD Y FAMILIAS, representada y asistida por el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, Dº. León Lasa González Barrón.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente Recurso y habiendo declarado el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Trece de Sevilla su incompetencia objetiva, remitiendo las actuaciones a este Tribunal, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito y en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que:

'a) Se estime el recurso contencioso administrativo interpuesto por mi representada, revocándose la resolución recurrida, imponiéndose las costas a la Administración demandada.

b) Subsidiariamente, y de no estimarse lo anterior, se proceda a imponer la sanción con carácter de leve, en virtud del principio de proporcionalidad, por las circunstancias señaladas'.

SEGUNDO.- La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a la misma. La cuantía del procedimiento se fijó en 64.001,00 €. No fue recibido el pleito a prueba. Seguidamente los litigantes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, siendo declarado concluso el procedimiento y pendiente de señalamiento para votación y fallo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo del asunto el día 20 de junio de 2022, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Roberto Iriarte Miguel.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente revisión jurisdiccional promovida por la entidad SOCAMEX, S.A.U., la Resolución de fecha 26 de febrero de 2020 de la Excma. Sra. Viceconsejera de la CONSEJERÍA DE SALUD Y FAMILIAS de la Junta de Andalucía, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 22 de octubre de 2018 de la Dirección General de Consumo, recaída en el Expte. Nº NUM003, por la que se impuso a dicha mercantil dos sanciones en cuantía total de 64.001,00 € como responsable de la comisión de:

- Una infracción muy grave tipificada en los artículos 106 del Decreto 120/1991, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento del Suministro Domiciliario de Agua (RSDA), y 71.8.9ª de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía (LDPCUA), por'INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN EL REGLAMENTO DE SUMINISTRO DE AGUA ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 91 ', que se sanciona con multa de 60.001,00 €.

- Una infracción leve de los arts. 106 del RSDA y 71.4.13ª de la LDPCUA, por 'INCORRECTA LLEVANZA DE LA DOCUMENTACIÓN ESTABLECIDA OBLIGATORIAMENTE QUE AFECTE A LA PROTECCIÓN DE LOS INTERESES DE LOS CONSUMIDORES', que se sanciona con multa de 4.000,00 €.

La Resolución sancionadora aceptó a modo de motivación in aliundeel informe del Servicio de Consumo de fecha 15/05/2018 que incorporan las páginas 172 a 179 del expediente administrativo y por su carácter clarificador parcialmente reproducimos:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Con fecha 03/03/2017 se giró visita de inspección a la empresa SOCAMEX SA, en su domicilio ... de la localidad de ISLA MAYOR (SEVILLA), levantándose el Acta de inspección n° NUM004, en el que se recogen los siguientes hechos:

Se realiza en el establecimiento citado una inspección de la Campaña de Control de Suministro Domiciliario de Agua y se le deja requerimiento de:

- Relación de contratos actualmente vigentes firmados entre el año 1999 y el año 2000.

- Relación de expedientes tramitados por fraude de los últimos cuatro años.

Como actuación complementaria se requiere el 03/03/2017 copia completa de toda la documentación existente en los procedimientos por fraude identificados por la mercantil como expediente del 22.07.15, expediente del 30.06.16 y expediente del 21.10.16.

El 10/05/2017 se le requiere de los contratos número NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009, elegidos al azar del listado de contratos aportados por la mercantil, la siguiente documentación:

- Copia íntegra de los contratos referenciados.

- Copias de las comunicaciones efectuadas a los abonados para informar del cambio de contador.

- Copia de los documentos acreditativos del cambio.

Los requerimientos, en plazo y forma, son contestados a este Servicio de Consumo y de la documentación recibida, se constatan los siguientes hechos:

- En los expedientes tramitados por fraude no hay informes de inspección en el que conste el local y hora de la visita, descripción detallada de la anormalidad observada y elementos de pruebas, si existen, ni consta la invitación al abonado, personal dependiente del mismo, familiar o cualquier otro testigo a que presencie la inspección y firme el informe, según indica el artículo 91 del Decreto 120/1991, de 11 junio por el que se aprueba el Reglamento del Suministro Domiciliario de Agua, debe constar la firma e identificación de los comparecientes.

- No se ha remitido la constancia de haber realizado la comunicación previa al abonado del cambio de contador, acuse de recibo o similar, conforme determina el artículo 46 del Decreto 120/1991, de 11 junio .

- En los contratos no aparece identificado el equipo de medida instalado, con indicación del tipo, número de fabricación y calibre en milímetros ( artículo 58.f del Decreto 120/1991 ) ni la jurisdicción competente ( artículo 58.k del Decreto 120/1991 ).

SEGUNDO: El día 09/02/2018 se incoó procedimiento sancionador, que le fue notificado, con fecha 16/02/2018, al interesado, indicándosele que contra el mismo podía formular alegaciones y aportar cuantas pruebas considerase necesarias para la defensa de sus intereses en el plazo de quince días hábiles. En uso de ese derecho, con fecha 08/03/2018, presenta las que convienen a su derecho y constan en el expediente.

TERCERO: En la instrucción del presente expediente no se han practicado diligencias complementarias ni adoptado medidas cautelares.

CUARTO: En la instrucción del presente procedimiento no se ha acordado la apertura de un período de prueba.

QUINTO: A la vista de los antecedentes obrantes en esta Delegación, se comprueba que el imputado no ha sido sancionado en los últimos dos años, con firmeza en vía administrativa en materia de consumo.

...

CONTESTACION A LAS ALEGACIONES AL ACUERDO DE INICIO

ALEGACION. Expedientes tramitados por fraude.

La mercantil alega que no existe en el Reglamento un modelo de Informe de Inspección normalizado, indicando que sí constan en los expedientes los siguientes datos:

- El local y la hora de la visita.

- La descripción detallada de la anormalidad.

- La invitación al abonado y la firma.

El hecho que nos ocupa viene regulado en el artículo 91 del Decreto 120/1991 donde se establece que:

'Comprobada la anormalidad, el personal autorizado por la Entidad suministradora precintará, si es posible, los elementos inherentes al fraude, elaborando un informe de inspección en el que hará constar: local y hora de la visita, descripción detallada de la anormalidad observada y elementos de pruebas, si existen, debiéndose invitar al abonado, personal dependiente del mismo, familiar o cualquier otro testigo a que presencie la inspección y firme el informe, pudiendo el abonado hacer constar, con su firma, las manifestaciones que estime pertinentes.

La negativa a hacerlo no afectará en nada a la tramitación y conclusiones que se establecen posteriormente, ni se tomarán en consideración las manifestaciones que haya hecho sin firmarlas.'

En el expediente de fraude de D. Alonso, se comprueba que en la documentación remitida por la mercantil consta:

- Una carta de fecha 22/0712015, dirigida al abonado en la que se le informa que se ha detectado un fraude en el contador instalado en la AVENIDA000, n° NUM000, y que se le procede a realizar una liquidación por fraude.

- Una fotografía del contador.

- Una orden de trabajo de fecha 22/07/2015, donde aparece que el trabajo ejecutado es'entrega carta Alonso', consta también la identificación de dos operarios, sus firmas, y la firma del abonado junto a la diligencia'se entrega carta a Don Alonso'.

Otra orden de trabajo de fecha 24/06/2015, sin ninguna identificación ni firma, donde se escribe a mano los datos de la liquidación por fraude.

- La factura de fecha 24/07/2015 de la liquidación por fraude, con un sello indicando que se pagó el 24/07/2015.

El expediente de fraude Agricolair, S.L., no podemos valorarlo al no ser un consumidor final, definido en el artículo 3 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre , de defensa de y protección de los consumidores.

En el expediente de D. Bernabe, se comprueba que en la documentación remitida por la mercantil consta:

- Una carta de fecha 19/10/2016, dirigida al abonado en la que se le informa que se,ha detectado un fraude en el contador instalado en el Plg. DIRECCION000, nD NUM001, y que se le procede a realizar una liquidación por fraude.

- Una fotografía del contador.

- Una orden de trabajo de fecha 21/10/2016, donde aparece que el trabajo ejecutado es 'entrega de carta por fraude', consta también la identificación de dos operarios y sus firmas, y la firma del abonado.

- Otra orden de trabajo de fecha 21/10/2016, de cambio del contador.

- La factura de fecha 04/11/2016 de la liquidación por fraude, con un sello indicando que se pagó el 10/11/2016.

En el expediente de D. Eleuterio, se comprueba que en la documentación remitida por la mercantil consta:

- Una carta de fecha 02/11/2016, dirigida al abonado en la que se le informa que se ha detectado un fraude en el contador instalado en la CALLE000, n°. NUM002, y que se le procede a realizar una liquidación por fraude.

- Una fotografía del contador.

- Una orden de trabajo de fecha 04/11/2016, donde aparece que el trabajo ejecutado es 'entrega de carta por fraude', consta también la identificación de dos operarios y sus firmas, y la firma del abonado.

- La liquidación de fraude de fecha 02/11/2016.

- La factura de fecha 08/11/2016 de la liquidación por fraude, con un sello indicando que se pagó el 08/11/2016.

La invitación a los abonados para que presencien las inspecciones y firmen el informe no consta en los expedientes como indica la mercantil, lo que hay es una carta informándoles de que se realizó una inspección, no se sabe ni el día, ni la hora, en la que se detectó un fraude en el contador.

La firma del abonado en el informe de inspección tampoco aparece, la firma que indica la mercantil es la del acuse de la carta en la que se informa al abonado de que se realizó una inspección, se detectó un fraude en el contador y debe abonar una liquidación por fraude.

El informe de inspección tampoco consta, no se sabe quién realizó la inspección, para comprobar si es el personal autorizado y comunicado a la Delegación Territorial competente en materia de Industria y Consumo, lo que aparece en el expediente como se ha indicado anteriormente, es la carta al abonado donde se le notifica la liquidación por fraude motivada por una inspección.

Se alega además que ninguno de los abonados interpuso una reclamación por las liquidaciones de fraude, no ponemos en duda si hubo fraude por parte de los abonados o no, lo que se sanciona es que el Reglamento establece un breve procedimiento, con una documentación mínima para garantizar los derechos del abonado durante el procedimiento de inspección, y no consta en el expediente que se haya seguido el procedimiento establecido.

El resultado final que se ha obtenido es la detección del fraude, el mismo que se habría obtenido siguiendo el Reglamento, pero no se han respetado los derechos y garantías que establece la normativa para el abonado.

ALEGACIÓN. No se ha remitido la constancia de haber realizado la comunicación previa al abonado del cambio de contador, acuse de recibo o similar, conforme determina el artículo 46 del Decreto 120/1991, de 11 de junio .

En el acuerdo de inicio no se tuvo en cuenta que el artículo 46 del Reglamento fue modificado por el Decreto 327/2012, de 10 de julio , siendo su redacción antes de la modificación la siguiente:

'Notificación al abonado. La Entidad suministradora deberá comunicar al abonado, previamente, la conexión o desconexión de los equipos de medida (...).'

Tras la modificación el artículo 46 quedó redactado de la siguiente forma:

'Notificación al abonado. Cuando se produzca un cambio de contador o aparato de medida, será necesario que la Entidad suministradora realice una previa comunicación al abonado, por cualquier medio que permita tener constancia de ella. Esta comunicación se deberá realizar con una antelación mínima de siete días hábiles a la fecha en que proceda a realizarse la operación y dando la posibilidad al abonado de que, si tiene interés en encontrarse presente, lo solicite. En este último caso, la entidad suministradora deberá indicar el día y la hora aproximada en que va a proceder a desmontar el contador o aparato de medida (...).'

La mercantil alega que es a partir de la modificación del año 2012 cuando se establece la obligación de que conste la notificación al abonado, por parte de la entidad suministradora, siempre que se produzca un cambio de contador o aparato de medida.

De los cinco contratos seleccionados solo en uno se realizó el cambio de contador con posterioridad a la modificación reglamentaria, constando la notificación al abonado. Teniendo en cuenta estos hechos y la modificación reglamentaria no se observa ninguna infracción en el momento en que se produjeron los cambios de contadores, por lo que procedemos a no proponer infracción por incumplir los requisitos de las obligaciones reglamentarias establecidas en el artículo 46 del Decreto 120/1991, de 11 de junio .

ALEGACION. En los contratos no aparece identificado el equipo de medida instalado ni la jurisdicción competente.

La mercantil alega que aparece en los contratos el calibre del equipo de medida, hecho que es cierto, pero no aparece el tipo ni el número de fabricación de los equipos. La normativa establece unos datos MÍNIMOS que deben aparecen en el contrato, siendo el tipo y el número de fabricación uno de ellos ( art.58 f del Decreto 120/1991 ).

La identificación del equipo de medida aparece en las facturas que se envía a los abonados, como alega la mercantil, pero porque la normativa obliga a que este dato aparezca en las facturas, igual que obliga a que aparezca en el contrato.

ALEGACIÓN. Vulneración del principio de legalidad. Ausencia de tipicidad y antijuricidad.

Alega la mercantil que el artículo 91 del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua en Andalucía , regula de manera muy escueta el procedimiento a desarrollar en las inspecciones frente al fraude, sin estar debidamente protocolizadas las actuaciones.

Este órgano instructor considera que este hecho es fundamental para justificar la imposición de la infracción, porque el reglamento recoge unas actuaciones mínimas que deben respetarse por la entidad suministradora para proteger derechos básicos y fundamentales de los usuarios en las inspecciones, al no haber respetado ni siquiera este mínimo exigido por la normativa se está cometiendo una infracción muy grave.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, Sala de lo Constencioso-administrativo, Sentencia 1202/2000 de 25 de julio 2000, Rec.2447/1996 , a la que alude la mercantil habla sobre la omisión del día y la hora en el acta de inspección, pero en este caso es que no hay un acta de inspección, no consta la identificación del técnico que realizó la inspección, no podemos saber si tiene la autorización pertinente para realizarla y si se han comunicado sus datos a la Delegación Provincial competente en materia de Industria y Consumo, no sabemos cuando se realizó y no consta que se invitara al abonado a presenciar la inspección. Como ya se ha indicado, es en el momento de comunicar al abonado que debe pagar una liquidación por fraude cuando se le informa que se ha realizado una inspección, y es donde se describe la anormalidad detectada.

Respecto al hecho de que el personal autorizado por la Entidad suministradora para realizar las inspecciones, no elabore un informe de inspección en el que se haga constar la fecha y hora de la visita, la descripción detallada de la anormalidad detectada, ni se invite al abonado, personal dependiente del mismo, familiar o cualquier otro testigo a que presencie la inspección y firme el informe, pudiendo el abonado hacer constar, con su firma las manifestaciones que estime pertinentes, como se indicó en el acuerdo de inicio se encuentra tipificado en el artículo 71.8.09 de la Ley 13/20036, de 17 de diciembre de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, incumpliendo la mercantil las obligaciones establecidas para el procedimiento de inspección del artículo 91 del Decreto 120/1991, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento del Suministro Domiciliario de Agua.

Respecto a la no inclusión de datos obligatorios en el contrato, por parte de la entidad, alega la mercantil que la tipificación no es adecuada, siendo necesaria la remisión a una norma reglamentaria, aludiendo de nuevo a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Granada citada.

Los datos obligatorios que deben aparecer en el contrato de suministro de agua están regulados en el artículo 58 del Decreto 120/1991 , estableciendo un mínimo de datos para garantizar la protección de los abonados, que la mercantil no ha cumplido. Estos hechos se subsumen en la infracción tipificada en el artículo 71.8.9 de la Ley 13/2003 , 'carecer, no llevar o llevar incorrectamente la documentación, libros o registros establecidos obligatoriamente que afecten a la protección de los intereses de los consumidores'.

Por otra parte no consideramos que la sentencia sea adecuada en este caso, ya que se refiere a 'la no inclusión de un dato en una actuación de carácter puntual', y en nuestro caso estamos hablando de la formalización de contratos, no de una actuación de carácter puntual. En el contrato se establecen los derechos y obligaciones de las partes contratantes, regulando las relaciones entre la entidad suministradora y el abonado, el citado Decreto 120/1991, establece los datos que como MÍNIMO deben figurar en el contrato, permitiendo al abonado exigir a la entidad suministradora las obligaciones establecidas en su contenido, por lo que la omisión de los datos exigidos por la normativa afecta directamente a la protección de los intereses de los consumidores.

ALEGACION. No concurre la culpabilidad debida.

Como ha quedado probado, la mercantil no incluyó en los contratos los datos mínimos exigidos por la normativa, ni realizó un informe de inspección cuando se detectaron anormalidades en los contadores, siendo culpable la entidad suministradora ya que existe una falta de diligencia debida, que lleva a infringir un deber de hacer impuesto por la normativa, en concreto, en los artículos 58.f , 58.k y 91 del citado Decreto 120/1991 .

ALEGACIÓN. La calificación de las infracciones y la proporcionalidad de las cuantías. Respecto al hecho de que el personal autorizado por la Entidad suministradora para realizar las inspecciones no elabore un acta de inspección, ni se invite al abonado o cualquier otro testigo a que presencie la inspección, tal y como establece el artículo 91 del Decreto 120/1991 , se encuentra tipificado en el artículo 71.8.9 de la Ley 13/2003 y se califica como LEVE según el artículo 72.1. de la citada Ley .

La calificación se elevó a GRAVE por no respetarse los más elementales deberes de diligencia exigibles ( art.72.2.a de la Ley 13/2003 ), ya que si se realiza una inspección deben cumplirse unos requisitos básicos, como son que haya un acta donde conste la fecha, se identifique el operario que realiza la inspección, para comprobar que es un técnico con la cualificación requerida y la obligatoria autorización, la descripción de la anormalidad observada, y que se invite al abonado a que presencie la inspección.

La infracción pasa de GRAVE a MUY GRAVE por recaer sobre un servicio calificado de uso o consumo ordinario y generalizado incluido en el Anexo I apartado C 1 del Real Decréto 1507/2000, de 1 de septiembre, sobre catálogo de productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado, ( art.72.3.c de la Ley 13/2003 ).

La cuantía de las multas por infracciones MUY GRAVES está comprendida entre los 60.0001 y 1.000.000 de euros, considerándose adecuado por parte de este instructor que el importe sea el mínimo del tramo, es decir, 60.001 euros.

Respecto al incumplimiento de la obligación de que figuren en el contrato la identificación del equipo de medida y la jurisdicción competente, establecida en los artículos 58.f y 58.k del Decreto 120/1991 , se encuentra tipificado en el artículo 71.4 , 13 de la Ley 13/2003 y se califica como LEVE según el artículo 72.1. de la citada Ley .

Para graduar el importe de la sanción se ha tenido en cuenta como agravante la posición relevante de la entidad en el mercado de suministro domiciliario de agua en los municipios en los que desarrolla su actividad, siendo la única empresa que presta el servicio ( art.79.2.d de la Ley 13/2003 ).

El artículo 80 de la Ley 13/2003 establece que para la graduación de la sanción de multa, en función de su gravedad, ésta se dividirá en dos tramos, inferior y superior, de igual extensión, además si concurre sólo una circunstancia agravante la sanción se impondrá en su mitad superior, es decir, entre 2.601 y 5.000 euros en el caso de las LEVES, considerándose suficiente por este instructor la sanción de multa de 4.000 euros.

La actividad infractora ha quedado suficientemente probada con las actuaciones practicadas, en los términos y circunstancias expuestos en los antecedentes de hecho, no siendo desvirtuada por el interesado, quien no ha aportado consideraciones tácticas o jurídicas relevantes que pudieran modificar la calificación de los hechos o alterar su valoración; concluyendo este órgano instructor que se ha cometido infracción a la normativa administrativa en materia de Consumo.

Los hechos expuestos, infringen la siguiente normativa sustantiva: artículos 58.f , 58.k y 91 del Decreto 120/1991, de 11 de junio por el que se aprueba el Reglamento del Suministro Domiciliario de Agua, y constituyen infracción de los artículos y disposiciones siguientes:

- Artículo 71.8.09 de la Ley 13/2003, de 1 7 de diciembre, de Defensa y Protección de los consumidores y Usuarios de Andalucía. En general, el incumplimiento de los requisitos, de las obligaciones o prohibiciones establecidas en la presente Ley , en la legislación estatal en la materia y en las disposiciones que las desarrollan.

- Artículo 71.4.13 de la Ley 13/2003 , de 1 7 de diciembre, de Defensa y Protección de los consumidores y Usuarios de Andalucía. Carecer, no llevar o llevar incorrectamente la documentación, libros o registros establecidos obligatoriamente que afecten a la protección de los intereses de los consumidores.

QUINTO: De conformidad con lo establecido en el apartado 1 del art. 72 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre , procede calificar las infracciones anteriormente descritas como:

- INCUMPLIR LOS REQUISITOS DE LAS OBLIGACIONES O PROHIBICIONES LEGALES O REGLAMENTARIAS, como infracción LEVE, que pasa a considerarse de carácter GRAVE, de conformidad con el artículo 71.2 a) de la Ley 13/2003 , al haberse cometido faltando a los más elementales deberes de diligencia exigibles, ya que el personal autorizado por la Entidad suministradora para realizar las inspecciones no elabora un INFORME DE INSPECCIÓN, ni se invita al abonado o cualquier otro testigo a que presencie la inspección, tal y como establece el artículo 91 del Decreto 120/1991, de 11 junio por el que se aprueba el Reglamento del Suministro Domiciliario de Agua.

Al afectar a un servicio calificado como de uso o consumo ordinario y generalizado incluido en el Anexo I apartado C 1 del Real Decreto 150712000, de 1 de septiembre sobre catálogo de productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado, la infracción pasa de carácter GRAVE a considerarse de carácter MUY GRAVE, de conformidad con el artículo 72.3.c) de la Ley 13/2003 .

- CARECER O LLEVAR INCORRECTAMENTE DOCUMENTOS, LIBROS O REGISTROS, como infracción LEVE.

Las sanciones que se proponen han de corresponder a unas cuantías que tiendan a garantizar que no sea más beneficiosa para el expedientado la comisión de las infracciones tipificadas que el cumplimiento de las normas infringidas, conforme al artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , atendiendo a los criterios establecidos en el artículo 80 de la ya citada Ley 13/2003, de 17 de diciembre ...

SEGUNDO.-Son motivos de impugnación que invoca la recurrente:

I. Prohibición de la interpretación extensiva. Falta de competencia del Servicio de Consumo en el ámbito del Reglamento del Suministro Domiciliario del Agua de Andalucía, art. 3.

II. Exigencias del art. 91 del RSDA relativo a la documentación de la inspección.

III. Vulneración de los arts. 58 f) y 58 k) del RSDA en relación con la falta de identificación en los contratos del equipo de medida instalado y la jurisdicción competente como determinantes de la infracción consistente en 'carecer o llevar incorrectamente documentos, libros o registros'.

IV. inexistencia de infracción alguna por parte de SOCAMEX, S.A.U. Vulneración de los principios de legalidad y tipicidad.

V. Infracción del principio de proporcionalidad. Arbitrariedad en la graduación de las sanciones. Vulneración del derecho a la legalidad sancionadora.

VI. No concurre la culpabilidad exigida por el Derecho administrativo sancionador.

TERCERO.-Declara el art. 3 del RSDA: 'Corresponderá a la Dirección General de Consumo, a través de las correspondientes Delegaciones Provinciales:

* El control de la correcta aplicación de las tarifas vigentes en cada momento a los suministros domésticos de agua y acometidas.

* La tramitación de cuantas reclamaciones se presenten, resolviendo las referentes a consumos domésticos y canalizando el resto al Organismo competente. En caso de considerarlo necesario, se solicitará del Organismo correspondiente informe previo a la resolución de la reclamación'.

Sostiene la actora que el transcrito precepto reglamentario no atribuye competencias a la Dirección General de Consumo para tramitar y sancionar infracciones de consumo cuando la empresa suministradora no respete los derechos y garantías de usuarios que no hayan presentado queja o reclamación alguna frente a los expedientes de fraude. En su consideración, la Administración efectúa una interpretación extensiva de la norma que está prohibida en el ámbito sancionador.

No compartimos tal tesis que olvida lo dispuesto en:

- El art. 3.1.b) del Decreto 103/2004, de 16 de marzo, sobre atribución de competencias sancionadoras en materia de consumo: 'Serán competentes para la imposición de la sanción de multa los siguientes órganos: ... El titular de la Dirección General de Consumo en los procedimientos en los que la infracción sea calificada como muy grave, siempre que la sanción propuesta sea por un importe entre 30.001 y 60.000 euros'.

- Art. 7.1 del Decreto de la Presidenta 12/2015, de 17 de junio, de la Vicepresidencia y sobre reestructuración de Consejerías: 'Corresponden a la Consejería de Salud las competencias en materia de salud actualmente atribuidas a la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, así como las relativas a consumo actualmente atribuidas a la Consejería de Administración Local y Relaciones Institucionales'.

- Art. 9.1 y 2.e) del Decreto 208/2015, de 14 de julio, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Salud y del Servicio Andaluz de Salud:

'1. A la persona titular de la Dirección General de Consumo le corresponden las atribuciones previstas en el artículo 30 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre , así como la promoción y defensa de los derechos de las personas consumidoras y usuarias ...

2. En particular, le corresponden las siguientes funciones: ... e) ... el ejercicio de la potestad sancionadora en materia de infracciones de consumo, en su ámbito de actuación y dentro de las competencias asignadas a la Dirección General ...'.

CUARTO.-Establece el art. 91 del RSDA: ' ACTA DE LA INSPECCION

Comprobada la anormalidad, el inspector autorizado precintará, si es posible, los elementos inherentes al fraude, levantando acta en la que hará constar: local y hora de visita, descripción detallada de la anormalidad observada, y elementos de pruebas, si existen, debiéndose invitar el abonado, personal dependiente del mismo, familiar o cualquier otro testigo a que presencie la inspección y firme el acta, pudiendo el abonado hacer constar, con su firma, las manifestaciones que estime pertinentes. La negativa a hacerlo no afectará en nada a la tramitación y conclusiones que se establecen posteriormente, ni se tomarán en consideración las manifestaciones que haya hecho sin firmarlas.

Cuando la inspección hubiese sido realizada por personal de la Delegación Provincial de la Consejería competente en materia de Industria, el funcionario redactará un acta haciendo constar la forma o modalidad de la anomalía en el suministro, y cuantas demás observaciones juzgue necesarias al efecto.

Si la visita del personal de la Delegación Provincial de la Consejería competente en materia de Industria se efectúa a requerimiento de la Entidad suministradora, se hará constar en el acta las manifestaciones que el empleado dependiente de la Entidad estime pertinente'.

Sostiene la recurrente que la única exigencia reglamentaria es que la empresa suministradora siga un procedimiento, sin que imponga un modelo normalizado de informe de inspección, ni exija que deban ser 'Inspectores'quienes tramiten los expedientes. El art. 91 del Reglamento no obliga a que se haga constar en el informe de inspección la invitación al abonado, ni la firma de los comparecientes.

Y añade, en los tres expedientes tramitados por fraude objeto del expediente sancionador se hacía constar el local y hora de la visita, la descripción detallada de la anormalidad observada y haberse realizado invitación al abonado, constando asimismo la firma de dos operarios de la concesionaria, personal autorizado para realizar tareas de inspección. SOCAMEX comunicó a la Delegación Provincial de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía la relación de personal autorizado para la revisión e inspección de las instalaciones y para la detección de fraudes y anomalías en los suministros del servicio municipal de aguas de Isla Mayor. Todas las liquidaciones por fraude se pagaron por los abonados sin efectuar reserva o reclamación de ningún tipo.

Los anteriores alegatos reiteran los que ya refutó el informe propuesta que parcialmente hemos reproducido en el Primer Fundamento de Derecho.

En efecto, no se acredita la invitación a los abonados para que presencien las inspecciones y firmen el informe, solo una carta informando de la realización de una inspección, sin que aparezca la firma del abonado en el informe de inspección, ni se sepa quien realizó la inspección para comprobar si es el personal autorizado y comunicado a la Delegación Territorial competente en materia de Industria y Consumo.

Como bien resalta la Administración, el breve procedimiento que arbitra el repetido Reglamento precisa la incorporación de una documentación mínima para garantizar los derechos del abonado durante el procedimiento de inspección.

Y siendo así, de lo actuado no se desprende que la empresa suministradora respetara los derechos y garantías legales del abonado, antojándose irrelevante la ausencia de reclamaciones, reservas o quejas de los afectados por las liquidaciones de fraude.

QUINTO.-Rechaza asimismo la recurrente haber cometido la infracción imputada consistente en carecer o llevar incorrectamente documentos, libros o registros.

Manifiesta que en los contratos remitidos consta la referencia al calibre del equipo de medida instalado y la exigencia de aceptación de las condiciones reglamentarias de la prestación del servicio. No se genera indefensión a los consumidores, que en todo momento pueden comprobar, por estar instalado en su domicilio el equipo de medida instalado. El hecho de que no figure dicho dato en el contrato, que ha de recoger lo que estipulen las condiciones básicas del suministro, art. 58 del RSDA, no afecta al derecho del consumidor a conocer las características del contador instalado, pues recibe las facturas. Además, siendo necesaria la renovación periódica de los contadores, mal puede sancionarse el hecho de no facilitar una información desactualizada. Ni la jurisdicción ni el número de fabricación del contador o el calibre en milímetros parecen afectar a derechos y obligaciones con entidad suficiente para ser objeto de sanción.

Nuevamente estamos ante una mera reiteración de alegatos rechazados por la Administración, cuya argumentación nos convence pues no aparece en los contratos el tipo ni el número de fabricación de los equipos, fijando la normativa unos datos mínimos que han de figurar en el contrato, como el tipo y número de fabricación del equipo de medida, art. 58 f) del RSDA.

SEXTO.-Inexistencia de infracción por parte de SOCAMEX. Vulneración de los principios de legalidad y tipicidad en la tipificación de las infracciones.

Relata la actora que la conducta imputada, 'carecer de informe de inspección', o 'carecer de la condición de inspectores', no está recogida en el art. 71.8.09 de la LDPCUA ni contiene los elementos esenciales del tipo. El art. 91 del RSDA, que regula de manera muy escueta el procedimiento a desarrollar en las inspecciones frente al fraude, ostenta un rango insuficiente para entender cumplida la reserva legal formal. La Administración interpreta de manera exorbitante la conducta sancionable. Así, el art. 58 del Reglamento, regla de carácter residual, señala los datos que ha de contener el contrato de suministro, entre ellos, la jurisdicción competente y en cuanto al equipo de medida el tipo, el número de fabricación y el calibre.

La recurrente no lleva razón. La tipificación de los hechos infractores se reserva a la Ley en sentido formal, en nuestro caso a la LDPCUA que fija un catálogo de tipos abstractos, sin perjuicio de la necesaria e inevitable colaboración reglamentaria habida cuenta el carácter eminentemente técnico y complejo que conlleva el proceso de suministro de agua para consumo humano, en la determinación de las conductas que vulneren los derechos y garantías de consumidores y usuarios de un bien tan básico como el agua.

Y bajo tal perspectiva el RSDA con la finalidad de proteger los derechos de los inspeccionados recoge unas actuaciones mínimas que ha de realizar la entidad suministradora y que en el caso que nos ocupa orilló SOCAMEX al no existir un acta de inspección, no constar la identificación del técnico visitador, desconocerse cuando se realizó la inspección, no constar que se invitara al abonado a presenciar el acto y firmar el actas.

SÉPTIMO.-Infracción del principio de proporcionalidad. Arbitrariedad en la graduación de las sanciones. Vulneración del derecho a la legalidad sancionadora. No concurre culpabilidad exigida por el Derecho Administrativo sancionador.

Insiste la demandante que no ha concurrido ni voluntariedad ni falta de diligencia exigible respecto al procedimiento seguido para la detección de fraudes. La interpretación que preconiza la Administración del art. 91 del RSDA es exorbitante y basada en simples suposiciones. Remite a criterios de proporcionalidad, art. 29 de la Ley 40/2015. SOCAMEX no tuvo intención de cometer infracción alguna. El hecho sancionado es de escasa transcendencia. No procede considerar como circunstancia agravante la posición relevante de la entidad en el suministro domiciliario del agua en los municipios que desarrolla su actividad. El servicio no es susceptible de prestarse en régimen de competencia en el mercado. No concurre el requisito de culpabilidad.

En este apartado, recordamos respecto a las sanciones impuestas por:

- Incumplir los requisitos de las obligaciones o prohibiciones legales o reglamentarias.

Que la infracción leve pasó a considerarse de carácter grave, art. 71.2 a) de la LDPCUA, al cometerse faltando a los más elementales deberes de diligencia exigibles. Asimismo, afectando a un servicio calificado como de uso o consumo ordinario y generalizado incluido en el Anexo I apartado C 1 del Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre sobre catálogo de productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado, la infracción grave pasó a calificarse de muy grave, art. 72.3.c) de la LDPCUA.

Pues bien, yendo la horquilla sancionadora de 60.001,00 € hasta 1.000.000,00 €, se impuso la multa mínima exigible de 60.001,00 €.

- Carecer o llevar incorrectamente documentos, libros o registros.

Que a la infracción leve se aplicó la agravante prevista en el art. 79.2 d) de la LDPCUA por la posición relevante de la entidad como única suministradora en los municipios en los que desarrolla su actividad, que obviamente se beneficia de la falta de competencia.

De la horquilla entre 2.601,00 € y 5.000,00 € por la infracción grave cometida, la sanción de multa en cuantía de 4.000,00 € no transgrede el principio de proporcionalidad.

Finalmente, hacemos nuestras las atinadas reflexiones de la resolución de la alzada, que reproducimos: '(...) Alega la recurrente que 'no puede considerarse que concurra la circunstancia de haber cometido la Infracción 'faltando a los más elementales deberes de diligencia exigibles' (art. 72.2a), pues de toda esa cantidad de expedientes solicitados en al Inspección, ÚNICAMENTE se refiere esta Administración a tres de ellos, para considerar que mi representada ha faltado a los más elementales deberes de diligencia exigibles y transformar la sanción de leve a grave, por no cumplir las prescripciones establecidas en el articulo 91 del Reglamento del Suministro Domiciliario de Agua , en cuanto al denominado Informe de Inspección que, como ha quedado acreditado, no se exige por el Reglamento un modelo de Informe de Inspección normalizado, ni el mismo se establece como una obligación especifica para la entidad suministradora, sino como un procedimiento a seguir por la misma'.

Una vez más, se falta a la verdad por SOCAMEX, S.A.U., en cuanto que, según su contestación al requerimiento formulado a tal efecto, que obra en los folios 5 a 7 del expediente, se expresa por dicha empresa lo siguiente:

'RELACIÓN DE EXPEDIENTES INICIADOS POR FRAUDE DURANTE LOS ÚLTIMOS 4 AÑOS:

En referencia a la documentación solicitada se indica que se nos han presentado 4 casos de esta índole:

* Expediente del 22.07.15

* Expediente del 30.06.16

* Expediente del 21.10.16

* Expediente del 04.11. 16

Se adjunta documento como ANEXO VI'.

, sino tan sólo 4 expedientes.Es decir, que habiéndosele requerido la relación de expedientes por fraude iniciados por esta empresa en los últimos 4 años, su contestación no es que exista 'toda esa cantidad de expedientes'

De ellos, 1 corresponde a una empresa (Agricolair, S.L.) que carece de la condición de persona consumidora, por lo que no se ha entrado en su valoración.

Y los otros 3, es decir, el 100% de los expedientes por fraude que afectan a personas consumidoras, según la información suministrada y la documentación aportada por la propia recurrente, incumplen las obligaciones y requisitos establecidos en el Reglamento de Suministro para realizar las inspecciones.

En cualquier caso, debe tenerse presente que no se trata de un criterio cuantitativo, sino cualitativo, cuya valoración circunscribe la norma, que lo establece a las infracciones cometidas y no a otros hechos que no tengan las consideración de infractores (que tampoco existen en el presente caso, como decimos, al haber un 100% de incumplimientos). Y así, no cabe la menor duda de que la infracción se ha cometido tanto voluntariamente como faltando a los más elementales deberes de diligencia exigibles, por cuanto, como decimos, no existe el menor atisbo en la conducta de SOCAMEX, S.A.U., dirigido a cumplir, mínimamente siquiera, las obligaciones y requisitos que legalmente debe cumplir para realizar tales inspecciones y liquidaciones, de los que prescinde de manera voluntaria, deliberada y consciente.

Tanto es así que incluso en el recurso sobre el que versa el presente informe, sigue sosteniendo que su actuación ha sido correcta y que no tiene ninguna obligación de sujetarse a las normas que específicamente establecen tales obligaciones y requisitos, incluyendo la presente alegación, donde afirma que 'no se exige por el Reglamento un modelo de Informe de Inspección normalizado, ni el mismo se establece como una obligación específica para la entidad suministradora, sino como un procedimiento a seguir por la misma', de donde se sigue que, de no ser por la sanción impuesta, y las que, en su caso, se impongan en el futuro, de reiterarse la conducta infractora cometida, seguirá SOCAMEX, S.A.U., sin sujetarse a lo dispuesto en el Reglamento de Suministro, con la consiguiente lesión en el 100% de los casos de inspecciones por fraude a los derechos de los consumidores.

Lo mismo ha de decirse respecto a su consideración de que no procede la aplicación de la circunstancia agravante de la calificación del articulo 72.3. c) de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre , de la que afirma, en un nuevo intento de negar la evidencia, 'que no ha quedado acreditada en el expediente administrativo', aún cuando en la Resolución sancionadora se pone de relieve que así se declara de manera expresa y explícita en el Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catálogos de productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza duradera, a efectos de lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 2, apartado 2 , y 11, apartados 2 y 5, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y normas concordantes, es decir, que como en los anteriores casos, se niega lo evidente y lo expresamente declarado por el ordenamiento jurídico.

.Finalmente, también reitera nuevamente SOCAMEX, S.A.U., su infundado y no menos inconsistente opinión de que la competencia de los órganos en materia de consumo se ciñe a tramitar las reclamaciones que se presenten, resolviendo las referentes a consumos domésticos y canalizando el resto al organismo competente, cuestión analizada de manera muy precisa en la Resolución sancionadora, en el sentido de que debe descartarse tan absurda alegación, remitiéndonos a las consideraciones allí efectuadas por cuestiones de economía procedimental (...)'

Por lo expuesto cumple desestimar el Recurso Contencioso-administrativo.

OCTAVO.-De conformidad con el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), procede imponer las costas a la parte actora, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En uso de la facultad conferida por el número 3 del art. 139 LJCA las costas se limitan a un máximo de 1.000,00 euros, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el Recurso Contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil SOCAMEX, S.A.U., representada por la Procuradora Dª. Gloria Navarro Rodríguez, frente a las referenciadas actuaciones administrativas, cuya conformidad a derecho declaramos. Se imponen las costas a la parte actora con un límite máximo de MIL EUROS (1.000,00 €).

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.