Sentencia Administrativo Nº 10025/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1041/2006 de 19 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 10025/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACIÓN POR OBJETIVOS

APOYO A LA SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA NUM. 10025

RECURSO NUM. 1041/06

PROCURADOR D. LUIS FERNANDO ALVAREZ WIESE

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

FCO GERARDO MARTÍNEZ TRISTÁN

MAGISTRADOS:

MARÍA ORNOSA FERNÁNDEZ

GERVASIO MARTÍN MARTÍN

FATIMA DE LA CRUZ MERA

CARMEN ALVAREZ THEURER

----------------------------------------------------------

Madrid, diecinueve de enero de dos mil nueve.

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1041/06, interpuesto por el Procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese en representación de PROMOTORA

FAMILIAR S. A. contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 24 de febrero de 2006; habiendo sido parte demandada la

Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancial mente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día, y previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la conformación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARÍA ORNOSA FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO. - Se impugna a través de este recurso la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 24 de febrero de 2006 (en adelante TEAR) que desestimó las Reclamaciones efectuadas por la entidad actora, PROMOTORA FAMILIAR S. A. (PROFAMSA), contra la liquidación derivada del acta de disconformidad de la Oficina Técnica de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT por el concepto Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1997, de la que resultaba una deuda a ingresar de 19.786,29 € y sanción por infracción tributaria grave por importe de 11.957,74 €.

La parte actora centra su demanda en combatir el incremento patrimonial que la administración le imputa en el ejercicio 1997 como consecuencia de la venta de todas las participaciones que la entidad actora tenía en INVERESIONES Y PROMOCIONES BGP S. L. el 13 de marzo de 1997 ya que entiende que en 1994, año en que se constituyó BGP, PROFAMSA suscribió 2.500 participaciones sociales de dicha entidad de 1000 ptas. de valor nominal cada una, aportándose para ello por PROFAMSA un solar cuyo valor era de 40.000.000 pesetas, pero que estaba gravado por préstamos hipotecarios por importe de 37.500.000 pesetas. De ahí que entienda que, sumadas ambas cantidades, el préstamo hipotecario y las acciones suscritas, el importe total del valor de la adquisición del solar por BGP fue de 40.000.000 pesetas, en contra de los 2.500.000 pesetas que le imputa la administración.

Alega, además, que cuando en marzo de 1997 vendió las acciones que tenía en BGP, conforme a lo previsto en el art. 15. 9 de la Ley 43/1995, del Impuesto de Sociedades , en relación con el art. 10 de la Ley 19/1991, del Impuesto de Patrimonio , el valor del solar, a efectos de calcular el valor teórico de las participaciones de BGP, ya que dicha sociedad tenía el carácter de transparente, debió ser el de adquisición ya que no existía valor catastral ni valor comprobado por la administración, puesto que ésta no ha realizado ninguna comprobación de valores y solo ha tenido en cuenta el valor de la venta del solar por parte de BGP el 15 de abril de 1997, por 140.000.000 pesetas, lo cual no podía tener efectos retroactivos, dado que en ese momento PROFAMSA ya no era accionista de BGP. Añade que quien obtuvo una ganancia patrimonial con la transmisión del solar fue D. David , según una Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Vigo y no la entidad recurrente

Por otra parte, entiende que en la liquidación debieron de tenerse en cuenta una serie de gastos, ya que no presentó su declaración en el ejercicio 1997 y se le debió dar la oportunidad de aportarlos. Dichos gastos son: 39.709,17 € en concepto de rentas de alquiler impagadas, devengadas en los ejercicios 1992 a 1994, a cuyo pago fue condenada la arrendataria, así como 5.852, 63 € por los gastos que tuvo la entidad actora en el litigio anterior. Además, entiende que la administración debe satisfacer a la entidad actora todos los gastos que ha tenido para defenderse en este procedimiento, incluida la vía administrativa.

Por último, niega el elemento subjetivo de la culpabilidad a efectos de la sanción que le fue impuesta.

La defensa de la Administración General del Estado señala al contestar a la demanda que el valor de la adquisición del inmueble debe entenderse que fue de 2.500.000 pesetas y el de venta de 140.000.000 pesetas, tal como calculó la administración tributaria y confirmó el TEAR. Además, alega que no pueden ahora admitirse como deducibles los gastos relativos a los alquileres no cobrados porque ni se planteó tal cuestión a la administración tributaria ni se han incluido en la liquidación combatida los ingresos del ejercicio. Solicitó asimismo la confirmación de la sanción impuesta por darse plenamente el elemento de la culpabilidad.

SEGUNDO.- Tal como ha sido expuesto más arriba, el centro del presente recurso lo constituye la cuestión relativa a establecer si existió un incremento patrimonial como consecuencia de la venta el 15 de abril de 1997 por parte de PROFAMSA de todas las participaciones que tenía en BGP, sociedad en régimen de transparencia fiscal.

Como hechos relevantes, no cuestionados por las partes y que han quedado acreditados a través del expediente administrativo y de los documentos aportados en este recurso, cabe destacar que en el año 1994 se constituyó la entidad INVERESIONES Y PROMOCIONES BGP S. L. y PROFAMSA suscribió 2.500 participaciones sociales de la misma de 1000 ptas. de valor nominal cada una (en total 2.500.000 pesetas), aportándose para ello por PROFAMSA un solar cuyo valor era de 40.000.000 pesetas, pero que estaba gravado por varios préstamos hipotecarios por importe total de 37.500.000 pesetas.

El 13 de marzo de 1997 la sociedad recurrente vendió todas sus acciones de BGP, sin que realizase declaración alguna por el Impuesto de Sociedades en dicho ejercicio.

Posteriormente, el 15 de abril de 1997, BGP vendió el solar en su día aportado por PROFAMSA por 140.000.000 pesetas.

Se trata así de determinar si en la venta de las acciones de BGP por parte de PROFAMSA no existió ningún incremento patrimonial, tal como pretende la entidad actora, o por el contrario, el incremento patrimonial vendría dado por la diferencia entre el valor del inmueble en el momento en que fue aportado para la suscripción de las acciones de BGP por PRIOFANDSA en el año 1994, que la administración entiende que era de 2.500.000 pesetas, y el de la venta de solar por parte de BGP, el 15 de abril de 1997, en 140.000.000 pesetas.

Como normas relevantes para la resolución del recurso debemos destacar:

El art. 15. 9 de la Ley 43/1995, del Impuesto de Sociedades señala que:

"9. En la transmisión de acciones y otras participaciones en el capital de sociedades transparentes el valor de adquisición se incrementará en el importe de los beneficios sociales que, sin efectiva distribución, hubiesen sido imputados a los socios como rentas de sus acciones o participaciones en el período de tiempo comprendido entre su adquisición y transmisión.

En el caso de sociedades de mera tenencia de bienes, el valor de transmisión a computar será, como mínimo, el teórico resultante del último balance aprobado, una vez sustituido el valor contable de los inmuebles por el valor que tendrían a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio o por el valor normal de mercado si fuere inferior."

Por su parte, el art. 10 de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio determina:

"Los bienes de naturaleza urbana o rústica se computarán de acuerdo a las siguientes reglas:

1. Por el mayor valor de los tres siguientes: El valor catastral, el comprobado por la Administración a efectos de otros tributos o el precio, contraprestación o valor de la adquisición."

La entidad actora mantiene que el valor del solar en el año 1994 en que fue aportado en pago de la suscripción de acciones de BGP era de 40.000.000 pesetas porque así consta en la escritura de constitución de dicha sociedad otorgada el 14 de abril de 1994, sin embargo, dicho valor resulta de las manifestaciones de los intervinientes y lo que si consta de forma fehaciente es que la finca estaba gravada con varios préstamos hipotecarios por importe de 37.500.000 pesetas, y según se desprende de la escritura de préstamo hipotecario de 27 de septiembre de 1994, la mercantil PROMOTORA FAMILIAR S. A. continuó haciendo frente al pago de las cuotas de los citados préstamos hasta que en esa fecha, en la que adeudaba al Banco Credit Lyonnais España S. A. la suma de 36.500.000 pesetas, la entidad BGP solicitó otro préstamo hipotecario al Banco con la finalidad de cancelar dichas deudas.

De ahí que el importe de la adquisición no pueda considerarse el de 40.000.000pesetas, sino el de 2.500.000 pesetas que fue el valor líquido del inmueble aportado por la entidad PROMOTORA FAMILIAR al suscribir las acciones de BGP.

Por otra parte, conforme a lo establecido en las normas más arriba reproducidas, el valor de transmisión de las participaciones enajenadas por la sociedad recurrente ha de ser el teórico resultante del último balance aprobado, pero una vez sustituido el valor neto contable por el valor del inmueble determinado conforme a las normas del Impuesto de Patrimonio siendo el mayor valor de los tres que determina el art. 10 de la Ley 19/1991 el comprobado por la administración, ya que es evidente que el art. 52 LGT permite a la administración comprobar el valor de un inmueble por el precio medio de mercado y desde luego no existía mayor facilidad para hallar dicho valor que el que la propia entidad BGP facilitó con la venta del solar por 140.000.000 pesetas un mes y dos días después de que PROFAMSA vendiese sus acciones de BGP.

Nada tiene que ver con la cuestión aquí debatida el hecho de que BGP no hiciese frente a sus obligaciones fiscales como consecuencia de la venta del solar en abril de 1997 y que existiese por ello una condena penal a D. David , como administrador único de la sociedad en el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Vigo.

TERCERO.- Por lo que respecta a los gastos que pretende deducirse por el arrendamiento del edificio sito en la C/ DIRECCION000 números NUM000 y NUM001 debido al impago de los alquileres por la arrendataria en los ejercicios 1992 a 1994, cabe señalar que conforme a lo previsto en el art. 19 de la Ley 43/1995 los ingresos y los gastos se imputarán en el periodo impositivo en el que se devenguen y no consta en su declaraciones del Impuesto de Sociedades relativas a dichos ejercicios que se hubiese imputado los ingresos correspondientes a las rentas, sin que por el obligado tributario se haya acreditado que los ingresos que constan en sus declaraciones tengan que ver con las rentas percibidas por el arrendamiento, máxime cuando, tal como señala el TEAR en su resolución podía haber hecho uso de lo previsto en el art. 12. 2 de la Ley del Impuesto de Sociedades 43/1995 , cuando establece que serán deducibles las dotaciones para la cobertura del riesgo derivado de las posibles insolvencias de los deudores.

Por los mismos motivos tampoco pueden deducirse los gastos de defensa en el litigio para reclamar el pago de los alquileres.

Debe así de ser desestimado el recurso en cuanto a la liquidación impugnada y la consecuencia de ello es que los gastos derivados del presente recurso o de la vía administrativa previa no pueden ser satisfechos a la parte actora por la administración ya que no existe ninguna responsabilidad de la misma en su producción sino, en todo caso, lo contrario.

CUARTO.- Por último y en relación a la sanción también impugnada en este recurso debe señalarse que, tal como se desprende de lo más arriba expuesto, existía una interpretación razonable de la norma que, de alguna manera amparó la conducta de la entidad actora a efectos de entender que no concurre el elemento subjetivo que integra la conducta constitutiva de la infracción tributaria grave imputada la entidad actora y, en consecuencia procede su anulación de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que tiene declarado que "cuando el contribuyente no sustrae el conocimiento de los elementos determinantes de la base impositiva, sino que la rectificación obedece a una laguna interpretativa o a una interpretación razonable y discrepante de la norma, que la Administración entiende vulnerada por el sujeto pasivo y obligado tributario, no procede la imposición de sanciones puesto que para ellos se exige el carácter doloso o culposo de aquella conducta y no una simple discrepancia de criterios" (SSTS de 5 de septiembre de 1991 y 8 de mayo de 1997 y 25 de mayo de 2000 , entre otras muchas).

QUINTO.- No se aprecian motivos para la imposición de las costas procesales causadas, según lo previsto en el art. 139 LJ .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por le representación procesal de PROMOTORA FAMILIAR S. A. contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 24 de febrero de 2006, acto que confirmamos en cuanto a la liquidación recurrida y anulamos respecto de la sanción, sin que proceda una expresa imposición de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el día 19 de enero de 2.009, estando celebrando sesión pública, de lo que doy fe.