Sentencia Administrativo Nº 1003/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 719/2008 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

PO719/08

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01003/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 719/2008

ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 1003

PRESIDENTE

Don Alfredo Roldán Herrero.

MAGISTRADOS

Doña Clara Martínez de Careaga y García.

Doña Francisca Rosas Carrión.

Doña María Jesús Vegas Torres.

Don José Félix Martín Corredera.

En la Villa de Madrid, a veintiséis de junio de dos mil nueve.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 719/2008 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, sobre denegación de visado de estancia.

Son partes en dicho recurso: como recurrente doña Luisa , representada por la procuradora doña Amalia Josefa Delgado Cid y dirigida por letrado.

Como demandada, la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Magistrado Don José Félix Martín Corredera quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anule el acto recurrido declarando haber lugar a la concesión del visado solicitado.

SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba ni acordada la celebración de vista o la presentación de conclusiones, para votación y fallo se señaló el día 25 de junio de 2009, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de de 9 de septiembre de 2008, del Consulado General de España Tánger, denegatoria de la solicitud de visado de estancia solicitado por doña Luisa para visitar a su hija doña Adelaida , residente legal en España.

Según reza el acto recurrido, la solicitud fue resuelta DESFAVORABLEMENTE de conformidad con el art. 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Shengen de junio de 1990 , el Art. 5 del Código de Fronteras Schengen y el Tít. 111 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al no reunir las condiciones exigidas en los mismos.

Frente a ello, la parte actora alega que no consta que la Administración requiriese a la solicitante que completase la documentación entregada, ni tampoco que le requiriese para cumplimentar cualquier otro requisito adicional, mientras que la solicitante había explicado que la razón del viaje era poder visitar a su hija, que daría a luz en agosto, y poder compartir con ella las primeras semanas de vida de su bebé, habiendo aportado carta de invitación de su yerno. Y añade que la situación económica no puede ser fundamento de denegación, toda vez que había sido invitada por su propia familia, quién se comprometía a abordar todos los gastos de estancia.

Por ello, solicita la anulación de la resolución recurrida con declaración del derecho a obtener el visado solicitado o subsidiariamente que se retrotraigan las actuaciones al momento en que la Administración debió requerir a la solicitante para que subsanase los defectos advertidos.

El Abogado del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO. Conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 8/2000 , de reforma de la L.O. 4/2000 el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad. La Ley de Extranjería consagra una potestad discrecional en estos casos de visados de estancia, aunque dicha discrecionalidad en cuanto al fondo de la decisión no deba confundirse con la arbitrariedad que suponga la exención total del cumplimiento de las normas jurídicas, siendo de aplicación en cualquier caso las que regulan el procedimiento y la competencia para dictar el acto administrativo.

Pues bien, de conformidad con el artículo 27.6 de la Ley Orgánica 8/2000 , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11-1 , la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para trabajo por cuenta ajena. Dicho de otro modo, la Ley no exige motivar expresamente la denegación de los visados de estancia y aunque ciertamente la Sala puede revisar el ejercicio de esta discrecionalidad, debe entenderse que la ausencia formal de motivación en la denegación de los visados de estancia no constituye por si sola una irregularidad que pueda generar una infracción invalidante, lo cual es correlato de la inexistencia de derecho subjetivo alguno a obtener la autorización para entrar en España, salvo los convenido en Tratados internacionales, remitiéndose al ejercicio de la discrecionalidad en la apreciación de cuál es en cada caso y cada momento concreto la ponderación que debe hacerse entre el interés del extranjero solicitante y los intereses del Estado español así como los compromisos internacionales contraídos.

Dicho lo anterior, ha de recordarse, igualmente que conforme al art. 28 del R.D. 2393/2004, de 30 de diciembre :

"1. Las solicitudes de visado de estancia deberán acompañarse de los documentos que acrediten:

a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante durante la totalidad del periodo para el que se solicita la estancia.

b) El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista.

c) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el periodo que se solicita.

d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina

e) La disposición de alojamiento en España durante la estancia.

f) Las garantías de retorno al país de procedencia, entre las que deberá aportarse un billete de ida y vuelta con una fecha de retorno cerrada que no sobrepase el periodo de estancia máxima autorizado.

g) La autorización para viajar de quien ejerza la patria potestad o tutela, si el solicitante es menor de edad.

Además de todo ello podrá requerirse al solicitante, entre otros, documentos que acrediten su situación profesional y socioeconómica.

De dicha regulación resulta que es el solicitante el que debe acreditar el objeto y las condiciones de la estancia y los medios económicos y aportar la documentación suficiente al efecto, por lo que si ello no se apreciara suficientemente cumplimentado en el expediente, la autoridad competente podrá en tales supuestos denegar la solicitud efectuada que se habrá de estimar acaecida por falta de acreditación de los requisitos necesarios para acceder al territorio nacional.

A decir verdad, la actora lo que viene a sostener es que ante la falta de justificación de los requisitos debió ser requerida de subsanación. Pues bien, el art. 71 de la 30/1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece, en cuanto ahora interesa, que "si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición".

De dicho precepto resulta que la subsanación de defectos o de omitidos documentos preceptivos que prevé el artículo 71 LRJ y PAC se refiere a aquellos defectos o documentos que afectan al propio procedimiento instado y no al fondo (cuestión material) de la resolución que pudiera adoptarse en dicho procedimiento. En otras palabras, se refiere, en el caso de los documentos, a los que impiden que el procedimiento siga su curso, pero no a las omisiones que afecten a la acreditación del derecho. Por ello, el propio art. 71 determina como consecuencia de la no subsanación "el tener por desistido de su petición" con el consiguiente archivo y no iniciación del curso del procedimiento administrativo. Cuestión distinta es, por tanto, la omisión o existencia de defectos que afectan no al procedimiento sino a la propia existencia (o su acreditación) de los requisitos de fondo necesarios para el reconocimiento de la situación jurídica instada por el solicitante; en tales casos no es procedente ni preceptivo el requerimiento de subsanación, sino que la existencia de tales defectos, imputable al solicitante, afecta al derecho pretendido (cuya acreditación corresponde al solicitante) y no al cauce procedimental instado ( vid. por todas, STS de 7 de Junio del 2007, recurso 8328/2003 ).

Así las cosas, el recurso no puede ser acogido, bastando el examen del expediente para deducir que ni estaba acreditada la finalidad del viaje ahora alegada ni, lo que es más importante, las garantías de retorno ya que los documentos sobre la situación socioeconómica de la solicitante denotaban su falta de capacidad económica, ya que su cuenta bancaria, en el banco "Credit Du Maroc", presentaba un saldo de apenas 5 dirhams.

Así pues, como las decisiones administrativas están justificadas y razonadas sin incurrir en arbitrariedad ello conduce, sin necesidad de mayores razonamientos, a la desestimación del recurso.

TERCERO. No se aprecian circunstancias que justifiquen la imposición de costas a ninguna de las partes (art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Luisa contra la resolución de de 9 de septiembre de 2008, del Consulado General de España Tánger, denegatoria de la solicitud de visado de estancia solicitado por la recurrente y sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en la tramitación de este juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos y firmamos.