Sentencia Administrativo Nº 1003/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 123/2013 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 01003/2015

Recurso núm. 123/13

Ciudad Real

S E N T E N C I A Nº 1003

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Angel Pérez Yuste

D. Ricardo Estévez Goytre.

En Albacete, a tres de noviembre de dos mil quince.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número123/13el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de D. Imanol , representado por la Procuradora Sra. Alfaro Ponce y dirigido por el Letrado D. Eloy Calzado Muñoz, contra laCONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADIANA,que ha estado representada y dirigida por el Sr. Letrado del Estado, sobre EXPEDIENTE SANCIONADOR; siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Raquel Iranzo Prades.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Imanol se interpuso en fecha 14 de marzo de 2013, recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 15 de enero de 2013, dictada por la Presidente a de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, por la que se impuso a la recurrente una sanción de multa de 6.010,13 Â?, se estableció una indemnización de 1.972,78 Â? y se ordenó la clausura del pozo ubicado en el polígono NUM000 , parcela NUM001 , coordenadas UTM X= 458145 Y=4312052, en plazo de 10 días.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.

SEGUNDO.-Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.-No habiéndosecordado el recibimiento del pleito a prueba, se señaló día y hora para votación y fallo el 16 de octubre de 2015, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 15 de enero de 2.013 desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la resolución de 27 de julio de 2.012, recaída en el expediente sancionador de referencia, incoado el 2 de noviembre de 2.011, mediante denuncia de 27 de junio de 2.011, por detracción no autorizada de aguas públicas subterráneas, término municipal de Manzanares (Ciudad Real), lo que dio lugar a la formulación de un Pliego de Cargos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 330 del RDPH, imputando los siguientes hechos:

'Detracción de aguas públicas subterráneas, sin concesión administrativa de un pozo, cuya inscripción fue denegada mediante Resoluciones de fecha 15-5-00, en el expediente NUM002 y 12-5-10, en el expediente NUM003 , ubicado en el polígono NUM000 , parcela NUM001 , coordenadas UTM: X=458145; Y=4312052, regando una superficie total de 06-14-00 has. de melón, con un volumen de 23.845,50 m3, en el mismo polígono y parcelas en una zona incluida dentro del perímetro de Acuífero de la Mancha Occidental declarado definitivamente sobreexplotado dentro del perímetro del Acuífero de la Mancha Occidente declarado sobreexplotado mediante el Acuerdo de la Junta de Gobierno de este Organismo de fecha 22-08-08 (D.O.C.M. nº 209 de 10-10-08).'

Se le imputó la infracción prevista en el artículo 116.3 ap. b) del T.R.L.A., calificada como menos grave, de acuerdo con lo establecido en el artículo 316 ap. c), con imposición de sanción de 6.010,13 Â? y de indemnización de 1.972,78 Â?, imponiéndose la obligación de proceder en el plazo de diez días a la clausura del pozo, ubicado en el polígono NUM000 , parcela NUM001 , coordenadas UTM: X=458145M Y=4312052, con la advertencia de que su incumplimiento podría implicar la imposición de multas coercitivas y/o la ejecución subsidiaria por esta Confederación Hidrográfica, siendo de su cuenta todos los gastos que por tal actuación pudieran originarse.

Se le advirtió asimismo que si continuaba la detracción de aguas subterráneas del pozo denunciado, se le impondrían las nuevas sanciones, indemnizaciones y determinaciones que legalmente procedan.

La parte actora fundamente su recurso, en primer lugar, en la falta de prueba sobre la actuación imputada y los daños generados al Dominio Público con falta de ratificación de la denuncia y vulneración del principio de presunción de inocencia.

En segundo lugar se invoca vulneración del principio de tipicidad afirmándose que el pozo denunciado existía con anterioridad al 1-1-1986, aunque no fue inscrito en el Registro de Aguas con arreglo al Régimen Transitorio de la Ley de Aguas de 1.985.

SEGUNDO.-Se combate inicialmente la resolución sancionadora por vulneración del principio de presunción de inocencia restando valor a la denuncia como prueba de cargo imputándole que fue suscrito por personas no identificadas con nombres y apellidos, o DNI, o cualquier otra forma que permitiera conocer su identidad, ignorándose si eran funcionarios del organismo, y en este caso si eran o no agentes de autoridad, o empleados de una empresa externa a su servicio. Se afirma que esa circunstancia y la falta de ratificación de la denuncia, impide que pueda predicarse que goce de la misma presunción de veracidad, de negarse los hechos controvertidos, que si hubiese sido ratificada y, en su caso, aclarada.

Sin embargo esto no es así, como fácilmente se evidencia de la lectura del expediente, de modo que no se comprende cómo se contienen esas afirmaciones en la demanda.

Por un lado, en la denuncia obrante la folio 1 del expediente, consta la indicación de las personas que la suscriben identificándose con su número de referencia personal y su condición, por un lado técnico superior A.T.P nº NUM004 , y por otro Agente Medio Ambiental nº NUM005 .

Tras las primeras alegaciones al pliego de cargos en las que el denunciado solicitaba la identificación de esas personas y su ratificación, consta que en la propuesta de resolución se identificaron como D. Juan Carlos y D. Arcadio respectivamente, propuesta notificada a la parte actora.

Asimismo consta que la denuncia fue ratificada el 20 de diciembre de 2.012 de lo que también tuvo conocimiento el expedientado.

En definitiva, el hecho del riego imputado está sobradamente probado.

Como se indicaba en la resolución sancionadora, obran en el expediente dos ortofotos en las que se detalla claramente la ubicación de las zonas de riego y del pozo denunciado, y se acompaña un amplio reportaje fotográfico, con indicación de la fecha de realización y de las coordenadas UTM desde las que han sido tomadas las fotografías, en el que se puede apreciar la detracción de aguas públicas subterráneas y la evolución del cultivo, así como el pozo instalado con los mecanismos para extraer el agua en perfecto estado para su utilización.

Igualmente, en el informe técnico de fecha 20-10-11 se afirma que la explotación objeto del presente expediente sancionador ha tenido uno seguimiento a lo largo de la campaña de riego con reconocimientos sobre el terreno tal y como se recoge en la denuncia y en el acta de comprobación de 26-9-11.

TERCERO.-La parte actora fundamenta su recurso en que no existe actividad infractora, pues se trata de un pozo anterior y en uso a la Ley de Aguas de 1.985, por lo que el titular del aprovechamiento objeto de autos tiene derecho a extraer aguas del mismo, no siendo sancionable su actividad, sin embargo de lo actuado en autos coincidimos con la Administración demandada en que la parte actora no ha logrado desvirtuar el contenido de las resoluciones administrativas combatidas; no es la Administración demandada quien tiene que desmontar las pruebas de la actora -con independencia de que lo haga o no-, sino que quien impugna una resolución administrativa tendrá que desarticular la presunción de validez de la que goza ( art. 57 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ).

Somos perfectamente conscientes, y lo solemos repetir en todos los asuntos de esta naturaleza, de la especial dificultad que para los recurrentes en esta materia puede tener la prueba del tipo de explotación, el volumen de agua consumida o la extensión regada en 1985; pero también objetamos que, en primer lugar, el régimen privilegiado de acceso al Registro de Aguas y al Catálogo de Aguas Privadas que suponen las Disposiciones Transitorias Segunda a Cuarta de la Ley de Aguas de 1985 (porque el régimen normal a partir de la misma es la concesión) conlleva también la carga de la prueba, una probanza acabada y sólida, como antes hemos dicho.

Sentado lo anterior, se alega por la parte actora que la Ley de Aguas (29/1985) permitía, y permite (Real Decreto Legislativo 1/2001) inscribir o no inscribir los aprovechamientos anteriores a 1 de enero de 1986, sin que del hecho de no inscribir o anotar en el Catálogo de Aguas de la Confederación correspondiente implique la negación del derecho o que éste no pueda seguir utilizándose en la misma forma que hasta ahora, que para aprovechar aguas alumbradas con anterioridad al 1 de enero de 1986; lo que fundamenta en la disposición transitoria Segunda de la Ley 29/1986, de 2 de agosto, de Aguas , con cita de la STS de 20 de junio de 2.008 .

Pues bien, consta por la resolución de 18 de mayo de 2.010 dictada en expediente NUM003 que el interesado solicitó que se procediera al reconocimiento de derechos sobre un aprovechamiento de aguas privadas con anterioridad al 1-1-86, con las siguientes características:

Referencia: NUM003

Solicitante/s: Imanol ( NUM006 )

Titularidad/es: Imanol ( NUM006 ),

Estibaliz ( NUM007 )

Consumo anual (m3): No determinado

Parcela: NUM001

Polígono: NUM000

Término municipal: MANZANARES

Provincia: Ciudad Real

Uso: Riego

Y que se denegó tal inscripción en la parcela y polígono indicado, por o haberse acreditado la existencia de esa captación con anterioridad al 1-6-1986.

Se señala en dicha resolución que no coinciden ni el paraje ni las características del pozo con lo solicitado en dicho expediente.

Esa resolución no consta recurrida.

Junto a la demanda se aportó un documento de legalización de un pozo, del que no se indica ubicación exacta, ni de la parcela o polígono ni de sus coordenadas, señalándose exclusivamente que se encuentra en el PARAJE000 '.

Con esa imprecisión, es imposible entender que ese pozo se corresponde con el denunciado en el expediente que revisamos donde se indica con detalle polígono, parcela y coordenadas del pozo denunciado.

CUARTO.-Ahora bien, en orden a la tipificación de la infracción que se incardina en los arts. 116, 3 b) de la Ley de Aguas y 316 c) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico en la redacción dada por el Real Decreto 367/2010 vigente en el momento de la denuncia, lo determinante es que el precepto indicado se consideraba menos grave independientemente del daño causado. Sin embargo la redacción dada al Reglamento por el Real Decreto 670/2013 califica los hechos como infracción menos grave si los daños se encuentran en el intervalo entre 3.000,01 y 15.000 Â?, lo que no es el caso pues la resolución sancionadora fija una indemnización de 1.972,78 Â?.

Dado el carácter retroactivo del derecho sancionador favorable, incluso en fase judicial, es preciso señalar que el Real Decreto 670/2013 volvió a alterar los tipos, y que en la nueva regulación se exige, para que la infracción sea menos grave, como se califica por la Administración, que haya un daño superior a 3.000,01 Â? o que se haya sido sancionado anteriormente por la misma conducta. En el presente caso hay que rechazar a efectos de sanción el cálculo de daños que se hizo conforme a la Orden MAM/85/2008, de 16 de enero, pues dicha Orden fue anulada a estos efectos por la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2011 . En cualquier caso, los daños que se calculaban eran inferiores a 3.000,01 Â?, con lo cual tanto si no se tiene en cuenta el importe de daños, como si se toma el que la Administración fijó, habría que acudir a la infracción leve del art. 315.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , pues desde luego la derivación ilegal de aguas causa algún daño, esté o no valorado concretamente, y permite la aplicación, por tanto, del tipo mencionado, Obsérvese que aunque el Tribunal Constitucional ha prohibido en ciertas sentencias a los tribunales contencioso-administrativos la búsqueda del tipo aplicable, aunque sea de menor gravedad que el aplicado por la Administración, está prohibición no debe regir cuando estamos haciendo aplicación retroactiva de la norma introduciendo un elemento, el de los daños, que no estaba vigente a la fecha en que la Administración resolvió y por tanto no pudo ser tenido en cuenta; si se hace aplicación retroactiva debe ser plena y tomando en cuenta todos los tipos aplicables. Una vez calificada de leve, y a la hora de graduar la sanción, se observa que la Administración impuso la sanción en su grado mínimo (de las menos graves según el Reglamento en versión de 2010), a saber, 6.010,13 Â?; de acuerdo con la versión de 2013, las faltas leves pueden sancionarse con 'hasta 10.000 Â?', procediendo fijar la multa en 1.500 Â?, a no ser que se estime algún otro de los alegatos de la demanda a los que vamos a aludir seguidamente.

CUARTO.-Por lo que se refiere al importe de los daños, en el traslado que se dio a las partes sobre la aplicación de la redacción del Reglamento del Dominio Público Hidráulico dada por R.D. 670/2013, en autos 94/2013 seguidos bajo la misma dirección letrada que los presentes, solicita que se rebaje a la mitad, dado que de acuerdo con el criterio del actual art. 326 bis debe calcularse el daño multiplicando el volumen del agua derivada o extraída, por su coste unitario, sin aplicación del denominado 'coeficiente adimensional' (que en efecto puede verse en el expediente administrativo que se aplicó). Ahora bien, lo que estamos haciendo es aplicar retroactivamente la norma penal más favorable, pero dicha retroactividad, basada en los principios del derecho penal, no alcanza a la determinación del daño, que es cuestión puramente indemnizatoria y civil. Siendo así, el actor no aporta razón alguna en su demanda por la que moderar el cálculo del daño. Como hemos dicho, el Tribunal Supremo anuló la Orden que se utilizó para su cálculo, pero sólo la anuló en tanto que se usase para la determinación de la infracción, permitiendo su uso para el cálculo de la indemnización.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , no procede su imposición a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citadosdemás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.-Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo, en el único sentido de rebajar a 1.500 Â? el importe de la multa impuesta.

2.-No ha lugar a hacer imposición de las costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia no procede la interposición de recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Raquel Iranzo Prades, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a tres denoviembre de dos mil quince.