Sentencia Administrativo Nº 1004/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 2167/2003 de 19 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01004/2007

S E N T E N C I A Nº 1004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Doña Angeles Huet de Sande

Don Juan Miguel Massigoge Benegiu

Don. José Luis Quesada Varea

Doña Berta Santillán Pedrosa

Doña Margarita Pazos Pita

Don Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a diecinueve de julio de dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 2167/03, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gutiérrez Paris en nombre y representación de don Iván contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 23 de septiembre de 2003; habiendo sido parte la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la Ley, se puso de manifiesto el expediente administrativo a la parte recurrente para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustado a derecho el acto recurrido.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 19 de julio de 2007, teniendo lugar así.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación que la recurrente, de nacionalidad ecuatoriana, efectúa de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en la Comunidad de Madrid ya identificada, por la que se decretaba su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por cierto período.

En la expresada resolución se hace constar como motivo de la expulsión el no poseer la actora los documentos que justifiquen la situación de estancia o residencia legal en España, en aplicación del artículo 53.a) de la Ley orgánica 4/2000 , en redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 .

SEGUNDO.- Del expediente administrativo y de los propios autos resulta que el ahora recurrente fue detenido cuando se encontraba en Madrid, por carecer de la documentación necesaria para permanecer legalmente en territorio español, instruyéndose expediente de expulsión como presunta responsable de una infracción a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, concretamente del artículo 53 .a), y tras la correspondiente tramitación recayó la resolución de expulsión que se impugna en este recurso jurisdiccional.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, excluyó de la sanción de expulsión la infracción grave de hallarse el extranjero irregularmente en España, antes prevista en el artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985 . La posterior Ley Orgánica 8/2000, de 22 de noviembre , modificó parcialmente la Ley anterior restableciendo la sanción de expulsión para los supuestos de infracción grave por encontrase el extranjero irregularmente en España.

TERCERO.- No cabe sino recordar que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Cabe traer a colación la Sentencia del núm. 94/1993, de 22 de marzo , que indicaba textualmente que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, fundamento jurídico 3 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella". Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo matiza que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )", lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en STC 242/1994, de 20 de julio, y ATC 331/1997, de 3 de octubre .

CUARTO.- Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España. La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, f. j. 3° ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

QUINTO.- No cabe pues sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión. El artículo 5 de la citada Ley Orgánica 4/2000 señala que

"1. Los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley, tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en los que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme.

2. No obstante, podrán establecerse medidas limitativas específicas cuando se acuerden en la declaración de estado de excepción o sitio en los términos previstos en la Constitución, y excepcionalmente de forma individualizada por el Ministro del Interior por razones de seguridad pública.

Los hechos que la Administración actuante imputa al recurrente, conforme se recogen en el acto impugnado, son los siguientes: "efectuó su entrada en territorio español careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilite para permanecer legalmente en España", razonándose en los fundamentos de derecho que, de acuerdo con la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sería claramente encuadrable en el elenco de infracciones sancionables con la expulsión el hecho de carecer de cualquier tipo de documento que le habilite para permanecer en España, incardinable, en concreto, en el apartado a) del artículo 53 de dicha Ley .

Como quiera que el supuesto sancionable previsto en el apartado a) del artículo 53 de la Ley 8/2000 , consiste en "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente", resulta incuestionable la comisión por el recurrente de dicha infracción, sin que puedan admitirse las alegaciones de su escrito administrativo toda vez que consta en el expediente que su solicitud de permiso de residencia le fue denegada sin que contra dicha resolución nada manifestara.

SEXTO.- La actuación administrativa ha sido producida por el órgano competente según ha declarado la Jurisprudencia - S.T.S. de 10.11.88 -. Y no se ha producido indefensión para el recurrente en el procedimiento administrativo tramitado: en el expediente administrativo aparece acuerdo de incoación del expediente administrativo sancionador tramitado el cual fue notificado a la recurrente, respetándose el principio de audiencia, y contiene todos los elementos para posibilitar la defensa del interesado en el seno del mismo, habiendo al efecto formulado la actora las correspondientes alegaciones -S.T.S. de 25.9.90 y STS de 7.4.1998, recurso 3/1995 -. Tampoco cabe estimar que en el caso de autos se haya vulnerado el principio de audiencia ni causado indefensión porque aquella fue otorgada tras la incoación del expediente sancionador, sin que la circunstancia de que no se haya nuevamente conferido el trámite tras dictarse la propuesta de resolución reste virtualidad a la audiencia dada, ya que en su momento se expresaron al recurrente los datos de hecho, su calificación jurídica y la sanción aplicable, extremos no variados en la propuesta de resolución, y ello sin perjuicio de que la parte actora no ha indicado cuales han sido las consecuencias de la infracción procedimental denunciada, ni explicado qué alegaciones habría efectuado ni qué pruebas habría propuesto de haberse dado nueva audiencia. Por lo tanto, los defectos formales alegados por el recurrente en el expediente administrativo, aparecen subsanados esencialmente en el mismo, de una forma más o menos abreviada, y en todo o caso han sido cubiertos los trámites fundamentales, respetando siempre: el principio de audiencia, impidiendo cualquier clase de indefensión, motivando la resolución, y tipificando la infracción; motivaciones que impiden hacer, según abundante jurisprudencia, cualquier clase de declaración de nulidad formal, toda vez que reiterada doctrina del Tribunal Supremo viene afirmando que no todos los defectos formales en la tramitación de los procedimientos administrativos han de tener la misma entidad jurídica y trascendencia suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que sólo los defectos muy graves que impiden al acto formal alcanzar su propia finalidad o que produzcan indefensión de los afectados, podrían lograr los efectos anúlatenos pretendidos.

SEPTIMO.- En segundo lugar, expresa que el artículo 57.1 de la Ley 4/2000, de 11 de enero , modificada por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre , aplicado por la Administración, como limitador de derechos, debe ser interpretado restrictivamente y por ello reservado para supuestos excepcionales, no resultando de aplicación al presente supuesto. Entiende vulnerado el principio de proporcionalidad, reflejado en los apartados 3 y 4 del artículo 55 del texto legal citado, conforme al cual y atendiendo al daño producido y al riesgo derivado de la infracción, que resultan inexistentes, y estando previstas por la Ley dos sanciones alternativas para la misma conducta, en el supuesto de imponer sanción alguna al recurrente, correspondería la de multa, en lugar de la de expulsión, por resultar esta última desproporcionada a la infracción presuntamente cometida, de superior entidad respecto a la de multa, así como más restrictiva de derechos para el extranjero. En atención a lo preceptuado en el apartado 4 del artículo 55 correspondería aplicar la sanción en su grado mínimo, esto es, 50.001 ptas.

Los hechos que la Administración actuante imputa al recurrente, según se colige del acto impugnado, son los siguientes: "fue detenida por carecer de todo tipo de documentación que le habilite su permanencia regular en España", razonándose en los fundamentos de derecho que, de acuerdo con la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sería claramente encuadrable en el elenco de infracciones sancionables con la expulsión el hecho de carecer de cualquier tipo de documento que le habilite para permanecer en España, incardinable, en concreto, en el apartado a) del artículo 53 de dicha Ley . Como quiera que el supuesto sancionable previsto en el apartado a) del artículo 53 de la Ley 8/2000 , consiste en "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente", resulta incuestionable la comisión por la recurrente de dicha infracción, quien lejos de combatir la imputación se limita en la demanda a invocar los defectos procedimentales y la vulneración del principio de proporcionalidad, interesando la sustitución de la sanción de expulsión por multa en virtud de lo dispuesto en al artículo 55.3 de la Ley citada.

Es cierto que en el precepto invocado se establece una norma especial para la graduación de las sanciones en materia de régimen de extranjería. A su tenor el órgano competente en la imposición de la sanción debe ajustarse a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia. En efecto, el recorrido sancionador parte de la sanción de multa de 50.001 hasta 1.000.000 pesetas y alcanza, sin que pueda imponerse conjuntamente, hasta la sanción de expulsión del territorio español con las medidas accesorias de extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular el extranjero expulsado y de prohibición de entrada en territorio español por un periodo mínimo de tres años y máximo de diez.

Debería acudirse a principios de culpabilidad para atender la posible incidencia de la conducta del recurrente en la graduación acogida por la resolución impugnada. Lo cierto es que, inicialmente, debería quedar reservada la sanción de expulsión del territorio español, en el supuesto del apartado a) del artículo 53 de la LO 8/2000 , para aquellos supuestos en los cuales la posición antijurídica del extranjero denotara una especial trasgresión de la norma. Resulta evidente que en el extranjero recurrente, el hecho constitutivo de la infracción grave denota un considerable grado de antijuridicidad, dado que es perfectamente conocedor de la inevitable obligación de contar con la oportuna documentación habilitante, recuérdese que no portaba en el momento de la detención documentación alguna. Por otro lado, la imposición de una multa no determinaría la posibilidad de subsanar la protección que dispensa la LO 4/2000 para con los propios extranjeros que llegan en regla a nuestro país como a los propios nacionales, ya que se vería subsanada la inexistencia de documentación, obligatoria para éstos, por las posibilidades económicas del extranjero que se encuentra irregularmente en el país.

En consecuencia, de los anteriores razonamientos se desprende la procedencia de desestimar el presente recurso; y a tenor del artículo 139.1 LJCA , no cabe apreciar temeridad o mala fe en las partes a efectos de una expresa imposición de las costas procesales. En efecto, la resolución sancionadora es extremadamente lacónica en este aspecto, no motivando la razón por la que la Administración acogió la sanción de expulsión y no la de multa. Sin embargo, la conducta del infractor es tanta gravedad, desde el punto de vista de la culpabilidad, y su concurrencia tan notoria, que se debe aceptar por la Sala, excepcionalmente, la elección de la sanción llevada a cabo por la Administración, dada la finalidad de la norma de que sólo se encuentren en territorio nacional aquellos súbditos extranjeros que cuenten con las debidas autorizaciones.

Pero es que, además, la imposición de la sanción más grave (la expulsión del territorio nacional), resulta proporcionada por constituir el único medio para restituir el orden jurídico conculcado por la acción ilícita del infractor, consistente en la permanencia clandestina en España.

OCTAVO.- No procede efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 LJ .

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gutiérrez Paris en nombre y representación de don Iván contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 23 de septiembre de 2003, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que la misma se encuentra ajustada a derecho.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.