Sentencia Administrativo Nº 1004/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1331/2014 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0026028

251658240

Procedimiento Ordinario 1331/2014

Demandante:D. /Dña. Simón

PROCURADOR D. /Dña. PALOMA ALONSO MUÑOZ

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID y TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

AYUNTAMIENTO DE MADRID

LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1004

RECURSO NÚM.: 1331/2014

PROCURADOR .: Doña Paloma Alonso Muñoz

AYUNTAMIENTO DE MADRID

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid a 29 de septiembre de 2016

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1331-2014 interpuesto por Don Simón representado por la procuradora Doña Paloma Alonso Muñoz contra acto presunto desestimatorio por silencio por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de la reclamación económico administrativa deducida el 3 de febrero de 2014 contra la desestimación por silencio de su solicitud ante la Dirección General de Gestión Urbana, Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Madrid, para que se reconociera que el tipo impositivo de IVA aplicable a la compra del suelo correspondiente a la vivienda situada en el CALLE000 NUM000 de Madrid es el tipo reducido del 4% y no el tipo general del 18% y después del 21% con rectificación de las facturas y devolución de los ingresos indebidos correspondiente, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 27-9-2016 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. María Antonia de la Peña Elías.

Fundamentos

PRIMEROLa representación procesal de Don Simón , parte recurrente, impugna acto presunto desestimatorio por silencio por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de la reclamación económico administrativa deducida el 3 de febrero de 2014 contra la desestimación por silencio de su solicitud ante la Dirección General de Gestión Urbana, Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Madrid, para que se reconociera que el tipo impositivo de IVA aplicable a la compra del suelo correspondiente a la vivienda situada en el CALLE000 NUM000 de Madrid es el tipo reducido del 4% y no el tipo general del 18% y después del 21% con rectificación de las facturas y devolución de los ingresos indebidos correspondientes.

SEGUNDOEl recurrente solicita de la Sala que se dicte sentencia por la que se condene al Ayuntamiento de Madrid a rectificar la factura por la compra del suelo referido a su vivienda, trastero y plaza de garaje de la CALLE000 NUM000 de Madrid, subsidiariamente se condene a la Dirección General de Gestión Urbana del Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Madrid al pago de 4.421,12 o de 2.925,37 euros con los intereses que correspondan y al pago de las costas procesales.

Para respaldar su pretensión alega, en síntesis, que en los casos de incorrecta repercusión del impuesto tan pronto como el obligado a expedirla tenga constancia de las circunstancias que obligan a su expedición y en tanto no transcurra el plazo de prescripción desde el devengo procede la emisión de factura rectificativa con devolución del exceso soportado.

En cuanto a la cuestión de fondo, en la interpretación de los dos requisitos que la DGT estima que deben concurrir para que pueda aplicarse el tipo reducido, que corresponde a la adquisición de inmuebles destinados viviendas de protección oficial, cuando hay una transmisión del vuelo separada de la transmisión del suelo, la defensa del Administración del Estado y del Ayuntamiento se equivocan puesto que no se discute que el destinatario del vuelo sea titular del suelo que antes se transmitió y tampoco cabe discutir que el titular del vuelo sea el adquirente del mismo porque en realidad cuando se trata de cooperativas de viviendas y se acaba al construcción lo que hay es una adjudicación y no una transmisión y ello porque el cooperativista ya es propietario del vuelo.

De hecho el IVIMA al principio solo reconocía el acceso al suelo de las cooperativas pero luego se lo reconoció a los cooperativistas porque la cooperativa solo era el conjunto de los derechos de aquellos como destinatarios de la transmisión. La transmisión a la cooperativa era también a los cooperativistas.

En las escrituras públicas de adjudicación, consta el IVA como ya repercutido porque el cooperativistas es el promotor y lo ha ido pagando según se iba construyendo todo.

Las aportaciones de los socios a la cooperativa son anticipos o entregas a cuenta del precio de la futura vivienda y están sujetas y el IVA es exigible según el propio TEAC.

TERCEROEl Abogado del Estado en su contestación a la demanda se opone al recurso y considera que son correctos los tipos impositivos aplicados al transmitir el suelo porque no se cumple el requisito que impone la DGT en sus consultas vinculantes porque el derecho de superficie y por tanto el vuelo que correspondía a la vivienda adjudicada lo adquirió la cooperativa y no el recurrente.

CUARTOEl Ayuntamiento de Madrid en su condición de Administración codemandada se opone al recurso reproduciendo el informe emitido por el Jefe de Servicio obrante en el expediente en el que tras reproducir los preceptos de la ley del impuesto que considera aplicables concluye que el adquirente del vuelo no ha sido el mismo que el adquirente del suelo y por ello se justifica la no aplicación del tipo impositivo reducido previsto para la primera adquisición del viviendas en régimen de protección oficial.

QUINTOLa parte recurrente cuestiona en este recurso la legalidad del acuerdo del TEAR de Madrid desestimatorio por silencio de la reclamación económico administrativa deducida contra el acuerdo desestimatorio también por silencio de su solicitud ante el Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda de la Dirección General de Gestión Urbana del Ayuntamiento de Madrid de emisión de factura rectificativa de la factura anterior emitida en la transmisión del suelo correspondiente a la vivienda de protección oficial en régimen especial de la que el recurrente era adjudicatario sita en la CALLE000 NUM001 , hoy NUM000 , portal NUM002 piso NUM002 puerta B y del trastero NUM003 y de la plaza de garaje NUM004 para que la cuota repercutida se hiciese al tipo impositivo súper reducido del 4% en lugar de al tipo general.

Según esta misma parte procedía la rectificación de la factura ya que consolidó el vuelo y el suelo de la vivienda de protección oficial que le fue adjudicada y la interpretación que hace la Administración de la necesidad de que el transmitente sea el mismo sin transmisiones intermedias anteriores rechazando la aplicación del tipo reducido previsto para las viviendas de protección oficial en consideración a que el derecho de superficie fue primero transmitido por el Ayuntamiento de Madrid a la cooperativa no es correcto en su caso porque en el caso de cooperativas de viviendas estas constituyen el conjunto de los derechos de los cooperativistas, hay adjudicación y no transmisión de viviendas porque el cooperativista es ya propietario del vuelo y la transmisión a la cooperativa era una transmisión a los cooperativistas, el IVIMA ha terminado reconociendo el acceso al suelo de los adjudicatarios cooperativistas y no de la cooperativa, en las escrituras públicas de adjudicación, el IVA consta repercutido porque el cooperativista era promotor y ha ido haciendo pagos según se construía y las aportaciones a la cooperativa de los socios son anticipos o entregas a cuenta del precio de la futura vivienda sujetos al impuesto.

El defensor de la Administración y el Ayuntamiento de Madrid estiman que no procede la rectificación de la facturas porque el tipo impositivo general es el aplicable teniendo en cuenta que tal como interpreta la DGT en las consultas vinculantes y el informe del Ayuntamiento de Madrid, en los supuestos de disociación en el tiempo en las entregas del suelo y del vuelo de viviendas de protección oficial para que pueda aplicarse el tipo impositivo reducido es necesario que ambos se consoliden en el mismo titular, siempre que el destinatario del suelo sea titular del vuelo transmitido antes y que el titular del vuelo sea el primer adquirente sin transmisiones intermedias anteriores y no se cumple cuando se produce una transmisión previa del vuelo a la cooperativa a través de la constitución de un derecho de superficie por el Ayuntamiento a su favor.

SEXTOPara resolver adecuadamente el recurso resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos que se desprenden del expediente administrativo.

1º)El 27/09/1990 el Ayuntamiento de Madrid constituyó un derecho de superficie gratuito por plazo de 75 años sobre terrenos de su propiedad para la construcción de vivienda protegida a favor de la cooperativa de viviendas Sociedad Cooperativa Limitada Coso, Cooperativa Social, se trataba de la parcela 021, API 08.04, Arroyo del Fresno 21, Plan 18.000.

2º)El recurrente como cooperativista de la citada cooperativa de viviendas resulta adjudicatario del vuelo de la vivienda protegida portal NUM002 , piso NUM002 , puerta B, trastero NUM003 y plaza de garaje NUM004 de la CALLE000 NUM001 , hoy NUM000 , de Madrid según escritura pública de 31/07/1996.

3º)Mediante escritura pública de 26/07/2013 el Ayuntamiento de Madrid vende y transmite el recurrente la propiedad del suelo que correspondía a los mismos inmuebles por un precio de 26.230,50 euros junto con el IVA correspondiente, del que anticipadamente en la fecha del 25/03/2011 satisfizo el 5% incluyendo una cuota de IVA repercutido al tipo general del 18%, por importes respectivos de 1311,82 euros y 236,12 euros y el resto del precio en la fecha de la escritura por un total de 24.924,68 euros y una cuota de IVA repercutido al tipo general del 21% en cuantía de 5.234,18 euros.

4º)El recurrente el 2/12/2013 dirige escrito a la Dirección General del Gestión Urbana del Área de Gobierno, Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Madrid en el que considera que la operación de adquisición del suelo de los referidos inmuebles consolidando la propiedad del suelo y del vuelo no estaba sujeta a los tipos generales del 18% y del 21%, vigentes en los momentos en que se emitieron las correspondientes facturas, marzo de 2011 y julio de 2013, sino al tipo súper reducido del 4% establecido para las viviendas protegidas solicitando el reconocimiento de que el tipo aplicable era el 4%, la devolución de la cantidad resultante por la repercusión improcedente del IVA, que ascendía a 4.421,12 euros y la emisión de la correspondiente factura rectificativa.

5º) El recurrente entendió desestimada la solicitud anterior e interpuso reclamación económico administrativa el 3/02/2014 y contra la desestimación por silencio de esta última interpuso el recurso contencioso administrativo que resolvemos.

SÉPTIMOEn consideración a las pretensiones y alegaciones de las partes se trata de determinar si la operación de adquisición del suelo de la vivienda, trastero y plaza de garaje, con la consiguiente consolidación de la propiedad del vuelo y del suelo, ya que con anterioridad el recurrente era titular superficiario de los mismos inmuebles, se encuentra sujeta al tipo general como sostiene la Administración o al tipo súper reducido del 4% fijado por la Ley del Impuesto para las operaciones de entregas de viviendas en régimen de protección oficial especial como estima el recurrente.

Debe partirse de lo establecido por el artículo 91.uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , a cuyo tenorUno.Se aplicará el tipo del 10 por ciento a las operaciones siguientes:..7.ºLos edificios o partes de los mismos aptos para su utilización como viviendas, incluidas las plazas de garaje, con un máximo de dos unidades, y anexos en ellos situados que se transmitan conjuntamente.

En lo relativo a esta ley no tendrán la consideración de anexos a viviendas los locales de negocio, aunque se transmitan conjuntamente con los edificios o parte de los mismos destinados a viviendas. No se considerarán edificios aptos para su utilización como viviendas las edificaciones destinadas a su demolición a que se refiere el artículo 20, apartado uno, número 22. º, parte A), letra c) de esta ley y lo dispuesto en el apartado Dos.6º del mismo artículo, según el cual Dos.Se aplicará el tipo del 4 por ciento a las operaciones siguientes:..6.ºLas viviendas calificadas administrativamente como de protección oficial de régimen especial o de promoción pública, cuando las entregas se efectúen por sus promotores, incluidos los garajes y anexos situados en el mismo edificio que se transmitan conjuntamente. A estos efectos, el número de plazas de garaje no podrá exceder de dos unidades.

El supuesto de disociación en la adquisición del vuelo y del suelo de viviendas en régimen de protección oficial y adquisición de los mismos de manera distanciada en el tiempo ha sido analizada por la Dirección General de Tributos en las consultas vinculantes V-0527-2009 y V-2909-11 de 15/12/2011, en las que se llega a las siguientes conclusiones: lo que se pretende transmitir es un conjunto de viviendas de protección oficial y aunque se hayan separado vuelo y suelo el destinatario de las viviendas es el mismo sujeto, por lo que el mismo tipo impositivo aplicado cuando se transmitió el vuelo resulta de aplicación a la operación de transmisión del suelo siempre que: a) el destinatario del suelo sea titular del vuelo que fue transmitido con anterioridad y b) el titular del vuelo sea el primer adquirente del mismo, es decir que no se han producido transmisiones intermedias anteriores a la transmisión del suelo, esto es transmitente del suelo y del vuelo son el mismo. Si durante el tiempo que transcurre entre la consolidación de la propiedad de vuelo y suelo se han producido transmisiones intermedias de suelo o vuelo, el tipo aplicable es el general, por lo que si hay coincidencia en el destinatario pero no hay identidad en el transmitente, el tipo impositivo aplicable es el general.

Sin necesidad de hacer otras valoraciones porque el recurrente está de acuerdo en que deben cumplirse los dos requisitos anteriores para que pueda accederse a su pretensión, considera que si cumple el requisito de la identidad del transmitente, aunque la cooperativa fuera la adquirente inicial del derecho de superficie.

Es indudable que al final se consolidan en el mismo sujeto la propiedad del suelo y del vuelo, pero mediante operaciones distintas separadas en el tiempo y con una transmisión intermedia que es la que impide que prospere la pretensión actora puesto que el derecho de superficie lo adquiere del Ayuntamiento la cooperativa, que es un sujeto distinto y con personalidad jurídica diferente que la de sus miembros cooperativistas o asociados como se desprende de lo establecido en los artículos 89 a 92 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas , que debe considerarse sujeto pasivo del IVA de conformidad con el artículo 5 de la Ley 37/1992 , con obligación de repercutir el impuesto.

Dice el recurrente que la cooperativa es solo el conjunto de los derechos de los cooperativistas, pero no es así porque es la adquirente del derecho de superficie hasta que se adjudicó la superficie de la vivienda al recurrente. Lo que sucede es que primero la cooperativa en 1990 adquiere del ayuntamiento el derecho de superficie, después en 1996 la transmisión del vuelo al recurrente se hace por la cooperativa adjudicataria del derecho de superficie y la transmisión del suelo se efectúa años después en 2013 por el Ayuntamiento al recurrente.

La transmisión inicial por el IVIMA del suelo a las cooperativas de viviendas y no a los adjudicatarios particulares de las viviendas no es determinante de la pretensión del recurrente

La transmisión del vuelo a la cooperativa no implicaba automáticamente la transmisión al cooperativista porque esta no se produce hasta la adjudicación de la vivienda y las aportaciones de los socios cooperativistas a la cooperativa son a cuenta de sus futuras viviendas.

Por otra parte, el recurrente solicita la rectificación de la factura para que se aplique el tipo súper reducido del 4% en la repercusión del impuesto en la operación de adquisición del suelo de la vivienda y según los informes del Ayuntamiento de Madrid que figuran en el expediente administrativo se trata de una promoción viviendas de protección oficial, VPO, Régimen General, sin que se haya acreditado que la vivienda que le fue adjudicada fuera de régimen especial o promoción pública para que pudiera aplicarse el tipo impositivo pretendido.

Por todo lo expuesto el recurso debe desestimarse.

OCTAVOLas costas deben imponerse al recurrente cuyas pretensiones se desestiman de conformidad con el artículo 139.1 de la LRJCA .

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Doña Paloma Alonso Muñoz, en representación de Don Simón , contra la desestimación por silencio de la reclamación económico administrativa interpuesta contra la desestimación por silencio por el Ayuntamiento de Madrid de solicitud de rectificación de factura por incorrecta repercusión del IVA en cuanto al tipo impositivo aplicado en relación a la operación de transmisión del suelo que corresponde a una vivienda protegida con devolución de lo ingresado en exceso, por ser ajustada a derecho el acto recurrido. Se hace imposición de costas al recurrente. Notifíquese esta sentencia a las partes a los efectos del artículo 248.4 de la LOPJ haciendo indicación que no cabe recurso.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.