Sentencia Administrativo Nº 10042/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 2187/2003 de 25 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 10042/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS A LA SECCION QUINTA

PONENTE SR. Gervasio Martín Martín

RECURSO Nº 2187 de 2003.

S E N T E N C I A Nº 10.042

Presidente Ilmo. Sr.

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados Ilmos. Sres.

Dª Mª Rosario Ornosa Fernández

D. Gervasio Martín Martín

Dª Fátima de la Cruz Mera

Dª Camen Álvarez Theurer

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil ocho.

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 2187/03 interpuesto por la Procuradora Sra. Aranda Varela en nombre y representación de la entidad ARAMIS SEGURIDAD, S.L. contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 28 de abril de 2003, reclamaciones números NUM000, NUM001 y NUM002 interpuesta por el concepto de sociedades y sanción. Habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

La cuantía del recurso es inferior a 150.000 ?.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo la audiencia del día 21 de febrero de 2008 , quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Gervasio Martín Martín.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 28 de abril de 2003, que desestima las reclamaciones números NUM000, NUM001 y NUM002 interpuestas contra, de una parte, acuerdos de la Oficina Técnica de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, recaído en el expediente número NUM003, desestimatorio de recursos promovidos contra liquidaciones derivadas de Actas A01 incoada en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio de 1994, y de otra, contra acuerdo por el que se impone sanción por infracción grave, en relación a la referida liquidación, y, de otra más, contra liquidación practicada por la parte reducida de la citada sanción, por cuantías, respectivamente, de 0 ?, 789,92 ? y 338,54 ?.

Se plantean por la parte recurrente las siguientes cuestiones: En primer lugar la interrupción de las actuaciones inspectoras reiteradas veces por plazos superiores a seis meses, ya que las actuaciones se inician el 1 de abril de 1998 y hasta la firma del acta en julio de 2000, lo único que ha habido es un proceso dilatorio con el único fin de cumplir por la vía de la formalidad el art. 31.4 del Reglamento General de Inspección. En segundo lugar que las actuaciones inspectoras han durado más de un año, ya que las actuaciones correspondientes al Impuesto sobre Sociedades se han alargado, por causas ajenas a la inspeccionada, desde marzo de 1998 hasta julio de 2000, lo que implica que el expediente se encuentra caducado y, por tanto, al no comunicarse el reinicio de las actuaciones inspectoras en forma y plazo, todo el proceso liquidatorio es nulo de pleno derecho. En tercer lugar la falta de poder de representación, dado que el poder dado al representante de la sociedad incumple el art. 43.2 de la Ley General Tributaría y se debió atender a lo dispuesto en el art. 43 de la misma Ley al implicar la firma del acta de conformidad una renuncia de derechos; por ello, entiende que toda la actuación se tiene que calificar como nula de pleno derecho. En cuarto y último lugar alega que se ha cambiado de actuario en el proceso inspector sin que se hayan explicado los motivos, lo que provoca la nulidad de todo lo actuado.

El Abogado del Estado se opuso al recurso porque entre ninguna de las actuaciones inspectoras había transcurrido más de seis meses para que no interrumpieran la prescripción, el plazo de caducidad de un año solo es aplicable a las actuaciones inspectoras iniciadas después de la vigencia de la Ley 1/1998 y en este caso como reconoce la propia recurrente se iniciaron antes; en cuanto al defecto de representación, la entidad recurrente estuvo representada por una persona que actuaba sobre la base de un documento privado otorgado por el administrador único de la sociedad en el que se hacía constar que la representación se extendía a "firmar cuantas (sic) y actas extienda la inspección de Hacienda" y se cumplían los requisitos de los artículos 27 y 28 del RGIT. En cuanto a la sanción impuesta, la conducta de la recurrente es encuadra en el art. 79.d) de la Ley General Tributaria , siendo una infracción que se puede cometer a título de simple negligencia. Termina diciendo que el cambio de actuario no puede tener el efecto invalidante denunciado y que, además, es la primera vez que se suscita por la parte recurrente esta cuestión.

Debe destacarse que sobre los datos de hecho referidos a las fechas de inicio de las actuaciones inspectoras, su contenido y actividad y las distintas incidencias, así como la suscripción del acta correspondiente no se suscita contienda y son los que se recogen el acto impugnado del Tribunal Económico Administrativo Regional que aquí se dan por reproducidos, contrayéndose el recurso a las cuestiones antes expresadas, todas referidas al procedimiento de inspección seguido, al que la parte recurrente imputa una serie de incumplimientos que determina, a su juicio, la nulidad de lo actuado.

SEGUNDO: Siguiendo el orden de estudio de las alegaciones planteadas por la recurrente, y comenzando por la consistente en interrupción de las actuaciones inspectoras reiteradas veces por plazos superiores a seis meses. Sostiene el recurrente que las actuaciones para el Impuesto de Sociedades se inician el 1 de abril de 1998 y hasta la firma del acta en julio de 2000, lo único que ha habido es un proceso dilatorio con el único fin de cumplir por la vía de la formalidad el art. 31.4 del Reglamento General de Inspección . Pues bien, consta en el expediente (acta de conformidad) que las actuaciones inspectoras, frente a lo que alega la recurrente sin prueba alguna, se iniciaron el 18 de abril de 1997, y que desde esa fecha se han sucedido una serie de diligencias que en ningún caso se han visto separadas por más seis meses, sin que la afirmación que hace la parte recurrente respecto de su innecesariedad o su carácter meramente formalista tenga soporte probatorio alguno. En suma, se ha cumplido con las exigencias establecidas en el art. 31.3 del Real Decreto 939/1986, de 25 de abril , por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos, conforme al cual "...Se considerarán interrumpidas las actuaciones inspectoras cuando la suspensión de las mismas se prolongue por más de seis meses",por lo que no habiéndose superado en ningún momento ese módulo temporal no cabe advertir suspensión de las actuaciones inspectoras con efectos interruptivos que pudiera dar lugar a la consecuencia prevista en el art. 31.4 del mismo Reglamento .

La segunda alegación se refiere a la caducidad del expediente al haber durado las actuaciones inspectoras más de un año, por cuanto, alega la recurrente, las actuaciones correspondientes al Impuesto sobre Sociedades se han alargado, por causas ajenas a la inspeccionada, desde marzo de 1998 hasta julio de 2000, y no comunicarse el reinicio de las actuaciones inspectoras en forma y plazo. Lo cierto es que guarda una gran proximidad con la anterior y se apoya en un hecho que antes se ha rechazado: la fecha de inicio del expediente que, como se ha indicado, no es la que alega la parte actora, sino la de 18 de abril de 1997, lo que tiene la consecuencia de hacer imposible la aplicación de la del plazo máximo de doce meses de duración de las actuaciones inspectoras previsto por el artículo 29 de la Ley 1/1998 , ya que el inicio de las actuaciones inspectoras tiene lugar antes de su vigencia y en este supuesto la Disposición Transitoria Única de la misma ley, establece que se regiría por la normativa anterior en la que no estaba previsto dicho plazo, sin que concurra, por tanto, prescripción ni caducidad.

En tercer lugar pretende la entidad recurrente que se anule el acuerdo impugnado y la liquidación de la que trae causa debido a que no se había conferido poder de representación para suscribir el acta de conformidad a tenor del artículo 43 de la Ley General Tributaria tal como lo interpreta la jurisprudencia, lo que acarrea la nulidad de pleno derecho del acto impugnado; constan en el expediente tres documentos de apoderamiento, uno para "liquidación de IVA" (de 5 de mayo de 1997), otro para "IVA ejercicios 94 y 95" (de 16 de octubre de 1997) y un tercero para "Impuesto sobre sociedades 1994-1995", "IVA 96" e "Impuesto sobre Sociedades 1994", sin que conste fecha, apareciendo como poderdante la entidad recurrente, con indicación de la persona que en su nombre otorga el poder, y como apoderado Don Jose María, con mención de su DNI y una firma sobre el pie "Acepto la presente representación y respondo de la autenticidad de la firma del otorgante. El representante". Este último es el documento de apoderamiento que se debe considerar, pues el que se refiere al impuesto y periodo objeto de liquidación. Entiende la parte recurrente que el acta de conformidad ha sido suscrita por quien carecía de poder de representación, añadiendo que no se cumplía el requisito de que la firma estuviese legitimada notarialmente o que se hubiera otorgado por comparecencia ante el órgano de la Administración competente, lo que acarrea la nulidad del acta. Considera la Sala que tiene razón la entidad actora, pues en el referido documentos privado en que se basa la representación, aunque aparecen las firmas del sujeto pasivo representado y del representante que acepta la representación y responde de la autenticidad de la firma de su representado, no se cumple el requisito de haberse verificado con firma legitimada notarialmente o mediante comparecencia ante el órgano competente de la Administración como exigen los arts 43.2 de la Ley General Tributaria y 27.3 .c) del Reglamento General de la Inspección para acreditar la representación mediante documento privado en el caso de renuncia de derechos como sucede en la suscripción de actas en conformidad. En efecto, de acuerdo con el citado art. 43.2 de la Ley General Tributaria "Para interponer reclamaciones, desistir de ellas en cualquiera de sus instancias y renunciar derechos en nombre de un sujeto pasivo, deberá acreditarse la representación con poder bastante mediante documento público o privado con firma legitimada notarialmente o comparecencia ante el órgano administrativo competente" y el documento de representación que antes se ha indicado no cumple estas exigencias.

La jurisprudencia exige cuando media representación en la suscripción de tales actas la acreditación del apoderamiento, la necesidad de que conste en el expediente el poder o la autorización escrita del poderdante para que su otorgamiento afecte a terceros y la nulidad de las actas y de las liquidaciones resultantes que no han sido firmadas por el representante o no cumplan los requisitos necesarios para que sea valida la representación (sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril y 19 de julio de 2002 ). Así lo dice con total claridad la STS de 10-6-2005: "La sentencia de esta Sala y Sección de 12 de febrero de 1996 puso de relieve que el art. 145-1.a ) de la LGT señala que en las actas de la Inspección que documenten el resultado de las actuaciones se consignarán el nombre y apellidos de la persona con la que se extienda y el carácter o representación con que comparece. Este precepto se complementa con lo dispuesto en el art. 49.2 c) del Reglamento de la Inspección de los Tributos, aprobado por RD 939/86, de 25 de abril , en cuanto dispone que en tales actas se consignarán "el nombre y apellidos, número de documento nacional de identidad, la firma de la persona con la que se entienden las actuaciones, y el carácter o representación con que interviene en las mismas..."; estableciendo en su art. 27.3 , que "para suscribir las actas que extiende la Inspección de Tributos y para los demás actos que no sean de mero trámite por afectar directamente a los derechos y obligaciones del obligado tributario, la representación deberá acreditarse validamente". Asimismo, no puede olvidarse la doctrina establecida por el Tribunal Supremo (sentencias de 7 y 21 de mayo de 1994, 18 de octubre de 1995 y la ya citada de 12 de febrero de 1996), conforme a la cual la suscripción de un acta extendida por la Inspección de los Tributos no es un acto de mero trámite y, por tanto, "no es admisible la actuación de un representante que no acredite el apoderamiento"·. Ahora bien, tal apoderamiento no se acredita únicamente a través de un documento obrante en el expediente administrativo en que conste tal representación, sino que puede ser acreditada por cualquiera de los medios admisibles en Derecho. En este sentido, el art. 27.3) del Reglamento General de Inspección de los Tributos , si bien señala que "para suscribir la actas que extienda la Inspección de los Tributos... la representación deberá acreditarse validamente", añade que, en particular, se entenderá acreditada la representación en los siguientes casos "... b) cuando la representación conferida resulte concluyentemente de los propios actos o de la conducta observada por el obligado tributario en relación directamente con las actuaciones inspectoras". Por su parte, el art. 43 de la Ley General Tributaria disponía que el sujeto pasivo con capacidad de obrar puede actuar por medio de representante con el que se entenderán las sucesivas diligencias mientras no se haga manifestación en contrario, destacando su segundo párrafo tres supuestos en los que deberá acreditarse la representación con poder bastante cuales son la interposición de reclamaciones, el desistimiento de la instancia y la renuncia de derechos en nombre del sujeto pasivo, y finalizando así: "para los actos de mero trámite se presumirá concedida la representación". Pues bien, lo que aquí ha de resolverse es si para firmar actas de conformidad es necesario, dada la naturaleza de renuncia de derechos que éstas implican, en los términos del art. 43.2 de la Ley General Tributaria , acreditar la representación con poder expreso bastante al efecto mediante documento público o privado con firma legitimada notarialmente o comparecencia ante el órgano administrativo competente, todo ello con independencia de lo establecido en el art. 27.3 g) del Reglamento General de la Inspección de los Tributos de 1986 . La especial trascendencia, en cuanto a los hechos consignados en las mismas, de las actas de conformidad viene reconocida en el art. 145.1 d) de la Ley General Tributaria y en los arts. 55 y 61 del Reglamento General de la Inspección . En este último precepto se precisa que "En ningún caso podrán impugnarse por el obligado tributario los hechos y los elementos determinantes de las bases tributarias respecto de las que dio su conformidad, salvo que pruebe haber incurrido en error de hecho". Esta especial relevancia de las actas de conformidad, en cuanto determinantes de los hechos, supone, según la moderna doctrina, un acto de renuncia de derechos o expectativas, por lo que, en defensa de una más eficaz tutela judicial efectiva sin indefensión, parece lógico que se exija un poder de representación explícito para dicho acto, que garantice el conocimiento de la situación por el interesado y las posibilidades de defensa del mismo. Esta naturaleza del Acta de conformidad es la más acorde también con lo establecido en el art. 1.713 del Código Civil , en donde se exige, para transigir, mandato expreso. La necesidad de una autorización expresa de la sociedad en favor de quien actuó como representante es la tesis que sostienen las sentencias aportadas como contradictorias por la entidad recurrente. En ellas se reitera la idea que la firma de un acta de conformidad no es un acto de trámite, carente de efectos jurídicos distintos de los propiamente procedimentales y no impugnable por sí mismo, sino que es un acto de renuncia de derechos que, en consecuencia, requiere de poder o autorización especial o suficiente al efecto, según resulta del art. 43.2 de la L.G.T ., habida cuenta de que, una vez firmada de conformidad el Acta, el sujeto pasivo ya no puede impugnar los hechos a que dio su conformidad, salvo prueba de haber incurrido en error de hecho. Resulta evidente así la contradicción con la sentencia impugnada en el presente recurso, que sostiene que las actas de inspección, las de conformidad y las de disconformidad, no pueden considerarse como una renuncia de derechos ni como un desistimiento, por lo que entiende que no puede considerarse, como pretende la entidad recurrente, que sea necesario poder especial. Resultando la sentencia impugnada contraria al criterio mas autorizado de las sentencias aportadas y a la doctrina de este Tribunal expresada en las sentencias indicadas, procede casar la sentencia recurrida y, consecuentemente, el Acta de conformidad de constante referencia ha de reputarse inválida."

El defecto de representación que concurre determina la estimación del recurso con la consiguiente anulación de la resolución administrativa y del acto de liquidación del que trae causa, lo que provoca la nulidad de todo lo actuado, no siendo necesario ya el estudio de la cuarta alegación aducida que se refiere al cambio de actuario en el proceso inspector sin que se hayan explicado los motivos, para lo que aduce la parte un motivo formal de impugnación consistente en la infracción del artículo 33.1 del Reglamento de la Inspección de Tributos , por haberse producido un cambio de actuario no motivado, sin perjuicio de decir que .este defecto formal no anula en cuanto tal el procedimiento, ya que en ningún caso se habría causado indefensión a la parte recurrente, extremo sobre el que ni siquiera ha intentado prueba alguna, y que ha tenido oportunidades más que sobradas para conocer exactamente el contenido de todas las decisiones recaídas, para impugnarlas y para desplegar, en esas impugnaciones, todos los medios alegatorios y probatorios que ha tenido por conveniente en la defensa de sus derechos e intereses, debiendo tener presente tanto lo establecido en el art. 63.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , como el criterio mantenido en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, tal y como se dice en la sentencia de 20 de julio de 1992 , donde el canon de la indefensión es el determinante de la medida de la infracción producida. La nulidad del acta y del acto liquidador debe tener el efecto derivado de la nulidad de la sanción impuesta.

TERCERO: En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad ARAMIS SEGURIDAD, S.L. contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 28 de abril de 2003, reclamaciones números NUM000, NUM001 y NUM002 interpuesta por el concepto de sociedades y sanción, anulando dicha resolución y los actos de que trae causa, sin imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el dia 25/02/08 , estando celebrando sesión pública, de lo que doy fe