Sentencia Administrativo Nº 1005/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 811/2011 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 811/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 1005/14

En la ciudad de Valencia, a 26 de noviembre de 2014.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Don JOSE BELLMONT MORA, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MÁS, don FERNANDO NIETO MARTIN, doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y don ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 811/11, interpuesto por el Procurador DOÑA MARIA ANGELES JURADO SANCHEZ en nombre y representación de EL DORADO DE EUROPA S.L., asistida del letrado DOÑA JOSEFA VAZQUEZ VAZQUEZ, contra la Resolución de 20.4.11 de la Consellería de Economía y Hacienda confirmatoria del Acta de Infracción 03/4459 por la que se impone sanción de 100.000€ solidariamente a la demandante y a Estructuras González Andreu S.L., en el que ha sido parte la Administración de la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MÁS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 30.9.11 en que se suspendió para llevar a cabo una diligencia y practicada la misma se procedió a la misma el día 25.11.14.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 20.4.11 de la Consellería de Economía y Hacienda confirmatoria del Acta de Infracción 03/4459 por la que se impone sanción de 100.000€ solidariamente a la demandante y a Estructuras González Andreu S.L., sobre la base de que la demandante, como promotora de la Urbanización Doña Pepa II conjunto Altair, manzana 10, bloque V de Rojales, contrató el 15 de junio de 2003 la ejecución de la cimentación, solera y estructura de dicha urbanización con la empresa citada, Estructuras González Andreu S.L. que a su vez contrató con Montajes Miralles S.L. la instalación de la grúa que causó el fallecimiento del trabajador.

La Administración le impone sanción por su condición de promotor, atribuyéndole una responsabilidad que no tiene en este caso puesto que su obligación se limitaba a designar un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de las obras (RD 1627/1997). En el caso de autos, la empresa contratista es Estructuras González Andreu S.L. y la subcontratista responsable del montaje de la grúa que ocasionó el accidente es Montajes Miralles S.L.

La Administración demandada se opone en base a la corrección del expediente administrativo y resolución en él recaída.

SEGUNDO.- Se impone, por tanto, una sanción de 100.000 euros con carácter solidario a la parte demandante y a Estructuras González Andreu S.L. por la infracción de los artículos 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , RDLe 1/1995 de 24 de marzo en relación con los artículos 14.1 , 2 y 3 , 15.1 , 15.4 y 16.1 de la Ley 31/1995 , estimándose muy grave en su grado mínimo.

Analizando esta normativa aplicada, vemos que el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establece efectivamente en su artículo 4.2 que 'En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho:... d) A su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene' y el artículo 19.1 que 'El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene.'

Por su parte la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, deprevención deRiesgos Laborales establece en su artículo 14 que '1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo... (y) un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales...' declarando que aquel derecho incluye 'Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud'.

En su párrafo 2 establece que 'En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo' y a esos efectos le impone 'la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios' así como el desarrollo de 'una acción permanente con el fin de perfeccionar los niveles de protección existentes y ... la adaptación de las medidas de prevención ... a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.'

El artículo 15 establece los principios que deben presidir la acción del empresario en la aplicación de las medidas: a) Evitar riesgos. b) Evaluar los inevitables. c) Combatirlos en su origen. d) Adaptar el trabajo a la persona e) Tener en cuenta la evolución de la técnica. f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro. g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente de la técnica, la organización, las condiciones, las relaciones sociales y los factores ambientales. h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual. i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

Establece además en su párrafo 4 que la efectividad de las medidas debe prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Y por último el 16 impone la obligación de evaluar los riesgos, tanto inicialmente como a su actualización, estableciendo incluso si fuera necesario, la realización de controles periódicos.'

Por otra parte, es un hecho no cuestionado que el fallecimiento del trabajador se produce por electrocución mientras se procedía a hormigonar un pilar de una estructura en construcción, señalando la Inspección, en base a lo observado directamente, las manifestaciones de los testigos presenciales y la documentación aportada que la empresa hoy demandante promueve y construye unas viviendas y que contrató con Estructuras González Andreu S.L. la realización de trabajos de estructura, cuyos trabajadores señalan que la grúa que produce el accidente fue instalada en dicho lugar cuando se produce el accidente pero el cuadro eléctrico al que la conectaron ya estaban instalados en la obra cuando ellos llegan.

Señalan los trabajadores que estaban procediendo a hormigonar un pilar en la planta baja de la estructura para lo que habían colocado un cubo de hormigonar en el gancho de la grúa torre que se llenaba del camión en que habían traído el hormigón y se trasladaba con la grúa a la vertical del pilar junto al que se encontraba el accidentado, subido a una torre de encofrar para accionar el mando que abre dicho cubo y fue allí donde sufrió una descarga eléctrica al tocar el mando accionador del cubo con las dos manos quedando enganchado al mismo. Señalan asimismo que ya se habían producido antes un par de descargas menores a las que el accidentado, advertido de ello, no había hecho caso.

Según observó la Inspección, el diferencial para protección contra contactos indirectos se encontraba anulado al haber sido puenteado y que el cuadro carecía de toma de tierra ya que el conductor había sido cortado. El cuadro había sido colocado por Electricidad Navarro C.B. por encargo de El Dorado de Europa S.L. si bien dicha empresa manifestó que la instalación se había llevado a cabo meses antes en un lugar distinto, desconociendo quien la había trasladado a ese lugar, circunstancia que tampoco conocían las demás empresas implicadas.

Debemos destacar además, como ha declarado reiteradamente esta Sala, la legislación aplicable al caso (en la actualidad el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, art. 53 ) establece que las actas formalizadas en la forma establecida legalmente estarán dotadas de presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma que hayan sido constatados por el Inspector actuante, salvo prueba en contrario, si bien este principio general debe ser objeto de una serie de matizaciones: 1) La presunción de veracidad del Acta encuentra su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante ( STS 18-3-91 ). 2) El tratamiento y efecto de la presunción de veracidad ligada al Acta en el orden administrativo se desarrolla a tenor del articulo 1.253 del Codigo Civil , de forma que sólo los hechos y no los conceptos, juicios de valor, apreciaciones globales o calificaciones jurídicas, pueden constituir las premisas de la presunción, por tanto, o bien ha de referirse a hechos o realidades de notoriedad objetiva apreciables directamente por el Inspector o bien han de estar basados en una actuación inspectora que debe expresarse en el Acta ( STS 23-7-1990 ). 3) Si el acta de inspección se refiere a hechos no susceptibles de percepción sensorial y directa por el Inspector de Trabajo, por ser anteriores a su redacción y no se indican los medios de conocimiento empleados para su percepción no podrá entenderse amparada por la presunción de veracidad del artículo 38 del RD 1860/1975 de 10 de Julio ( STS 5-12-1992 ). 4) En cualquier caso, la presunción de certeza que se analiza, no excluye un control jurisdiccional de los medios empleados por el inspector para obtener su convicción y poder apreciar así los límites fácticos de aquella presunción, aparte, naturalmente, de la posibilidad de enervar su eficacia probatoria mediante el contraste con otras pruebas en contrario ( STS 11-3-1992 ).

Criterios estos que se mantienen por el Tribunal Supremo en sentencias más recientes ( STS de 4 de diciembre de 2009 entre otras)

TERCERO.-Sobre la base de cuanto se ha expuesto que constituye el substrato necesario del que partir para analizar los motivos de la demanda, en primer lugar y respecto a la afirmación exculpatoria de la misma basada en su condición de promotor exclusivamente, sí debemos destacar que es el propio artículo 42.3 del R.D.Leg. 5/2000 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social el que establece que 'La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laboralesdel cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.' Y debemos destacar igualmente que como ha venido manteniendo la jurisprudencia respecto a la responsabilidad del promotor, la empresa que se beneficia de una determinada actividad económica y que además ostenta íntegras posibilidades de control del modo en que se está ejecutando, no puede considerarse ajena a la actividad del constructor y subcontratistas, por lo que procede ratificar la responsabilidad solidaria declarada por la Administración y es que donde quiebra el argumento de la demanda es en la consideración unívoca del promotor de una obra y así, sería cuestionable -que no negada sin más- su responsabilidad de haber contratado la íntegra construcción de la obra con una empresa contratista que se encarga de todas las operaciones que implica aquélla, incluida la de subcontratación con otras intervinientes, pero en modo alguno cuando, como en el caso de autos, es el promotor quien conserva la completa dirección de la obra y se encarga a su vez de la subcontratación de las distintas partes de la misma con otras empresas (aquí, consta la de la instalación eléctrica, la de la estructura etc) por lo que su condición no es sólo de promotor ajeno al desarrollo de la obra.

En consecuencia de todo ello, habida cuenta de la inexistencia de desvinculación y de la forma en que viene estructurada la responsabilidad del empresario, en palabras de la STSJCV Sección Segunda, de 17 de mayo de 2010 , Ponente Sr. Manzana Laguarda:

' Como ha señalado una reiterada jurisprudencia, la entrega o puesta a disposición de los trabajadores de los medios de protección agota el 'deber de provisión' que pesa sobre los empresarios, así como la organización del trabajo en materia de seguridad y la instrucción de los operarios agotan los deberes de 'organización e instrucción', pero no consuman el complejo 'deber de seguridad', pues es preciso exigir al trabajador la utilización de los dispositivos preventivos, naciendo así un deber consistente, básicamente, en la constatación de que se cumplen las normas de prevención, vigilando o fiscalizando su cumplimiento e impidiendo, cuando proceda, la actividad laboral a quienes incumplen tales medidas, a través del ejercicio de la potestad disciplinaria contenida en el artículo 29 de la citada Ley 31/1995 , tal y como la jurisprudencia ha venido sosteniendo en relación con el artículo 159 de la Orden de 9 de marzo de 1971 ( SSTS, de 24/octubre/1981 , 22 /octubre/1982 , 7/febrero/1986 , 6/marzo/1989 , 23/febrero/1994 , 28/febrero y 17/mayo/1995 , 2/julio/1996 y 18/febrero/1997 , entre otras). En concreto, en esta última Sentencia el Tribunal Supremo indica que 'no se puede exculpar, como se pretende, a la empresa, por la imprudencia del operario..., pues en definitiva lo que persiguen y pretenden las obligaciones impuestas por la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo... no es meramente que se cumplan las obligaciones formales y si que se adopten, se cumplan efectiva y realmente las medidas de seguridad previstas para evitar los peligros que la actividad laboral en cada caso pueda comportar, se trata en definitiva de proteger la salud y vida de los trabajadores a través del cumplimiento de unas medidasconcretas de seguridad'. Asimismo, es preciso cuidar la utilización de los medios de seguridad facilitados a los trabajadores, acudiendo para ello, si fuera preciso, a su poder de dirección y disciplinario, sin que el argumento de que ello exigiría la presencia constante del empresario le exima de su deber de vigilancia, pues, lo mismo que el ejercicio del poder de dirección del empresario tampoco exige su presencia constante, la vigilancia delcumplimiento de las medidas de seguridad exige por parte de aquél la articulación de los medios precisos para cuidar su utilización, no siendo enervada la responsabilidad empresarial por imprudencia profesional del trabajador.

Y debe señalarse, respecto de la posible influencia que la conducta del trabajador pudiera tener en la exoneración de la responsabilidad administrativa del empresario, que la Directiva 89/391 CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, reputa al empresario como 'deudor de seguridad' imponiéndole en los arts. 5,1 y 6 la obligación general de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, sin que le eximan de responsabilidad, las obligaciones de los propios trabajadores en el ámbito de la seguridad y la salud en el trabajo.

Al respecto, la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales, es un claro exponente de la tendencia objetivadora de la responsabilidad, por cuanto la responsabilidad del empresario surge, conforme a su art.42.1 , de su simple incumplimiento de las obligaciones que le corresponden en materia de prevención, sin referencia alguna a la intencionalidad o negligencia; es, pues, nula la relevancia de la conducta del trabajador respecto a la posibilidad de exigencia de responsabilidad al empresario, esto es, los incumplimientos de los trabajadores no eximen de responsabilidad al empresario. Esta conclusión se obtiene de dos aspectos fundamentales de la Ley 31/95: 1º) de un lado, su art. 29 regula las obligaciones de los trabajadores, entre las que destaca, a los efectos de lo que aquí estamos examinando, la obligación de 'cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores'; el incumplimiento de dicha obligación tendrá la consideración de falta conforme al art. 58.1 del E.T ., no haciéndose referencia alguna a su posible consideración como causa de exclusión de la culpabilidad del empresario o, al menos, el establecimiento de un sistema de concurrencia, sistema que si resultaría aplicable en el ámbito de la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados.

2º) De otro lado, su art.15, que regula los principios de la acción preventiva, establece en su núm.4 que 'La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' precepto del que parecen desprenderse dos conclusiones, de un lado carga en el empresario la responsabilidad de prever los posibles incumplimientos del trabajador derivados de su propia negligencia y, de otro, podría hacernos pensar en la exclusión de responsabilidad en los supuestos de imprudencia temeraria, en una interpretación a 'sensu contrario'.'

En consecuencia de todo ello, debemos desestimar la demanda y mantener en su integridad la resolución objeto de impugnación.

CUARTO.-El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece respecto a las costas procesales, el criterio de la temeridad o mala fe en la interposición del recurso o mantenimiento de la acción, criterio que no siendo de apreciar en autos, supone la no imposición de las ocasionadas en el presente expediente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador DOÑA MARIA ANGELES JURADO SANCHEZ en nombre y representación de EL DORADO DE EUROPA S.L., asistida del letrado DOÑA JOSEFA VAZQUEZ VAZQUEZ, contra la Resolución de 20.4.11 de la Consellería de Economía y Hacienda confirmatoria del Acta de Infracción 03/4459 por la que se impone sanción de 100.000€ solidariamente a la demandante y a Estructuras González Andreu S.L.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días desde la notificación desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.