Sentencia Administrativo Nº 1005/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 120/2013 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 01005/2015

Recurso núm. 120 de 2013

Ciudad Real

S E N T E N C I A Nº 1.005

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

D.ª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a tres de noviembre de dos mil quince.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número120/13el recurso contencioso administrativo seguido a instancia deLAS FANEGUILLAS, SOCIEDAD CIVIL, representada por la Procuradora Sra. Alfaro Ponce y dirigido por el Letrado D. Eloy Calzado Muñoz, contra laCONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADIANA,que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXPEDIENTE SANCIONADOR; siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Raquel Iranzo Prades.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de LAS FANEGUILLAS, SOCIEDAD CIVIL se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 5 de noviembre de 2012, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra de fecha 8 de septiembre de 2012, expediente sancionador ES- 1086/11/CR/TR/e/as, se impuso una sanción de multa de 6.010,13 Â? por la comisión de una infracción menos grave consistente en alumbrar aguas ilegalmente, con una indemnización de 1.959,93 Â? y la obligación de clausura de pozo en 10 días con apercibimiento de ejecución subsidiaria o multas coercitivas.

SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo, se dio traslado del mismo al demandante, quien formuló su demanda, en la cual, tras exponer los hechos y fundamentos que entendió procedentes, terminó solicitando la estimación del recurso contencioso-administrativo planteado.

TERCERO.-La Administración contestó a la demanda, y en ella, tras exponer a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

CUARTO.-No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni la presentación de conclusiones, se señaló votación y fallo para el día 20 de octubre de 2.015, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana que declaraba probados los hechos siguientes:

'Detracción de aguas públicas subterráneas sin concesión administrativa de dos pozos, ubicados en el polígono 28, parcela 150, coordenadas

Pozo 1- coordenadas UTM X=473485 Y=4301725

Pozo 2- coordenadas UTM X=473968 Y=4301915

regando conjuntamente una superficie total de 26-90-00 has, de las cuales 24-00-00 has. son de olivo por goteo y 02-90-00 has. son de viña por goteo, con un volumen de 25.467 m3, en el mismo polígono y parcela en una zona incluida el Pozo-1 dentro del Acuífero de la Mancha Occidente declarado sobreexplotado mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno de este Organismo de fecha 22-8-2008 (D.O.C.M. nº 209 de 10-10-08), y Pozo-2 en el Sistema de Planificación Hidrológico de cuenca del Guadiana I y II, aprobados por R.D. 1664/1998, de 24 de julio, B.O.E. de 31-08-99) y el Pozo-2 en el Sistema de Planificación 1 según el Plan Hidrológico de la cuenca del Guadiana (artículo 2 de la Orden de 13-8-99, por la que se dispone la publicación de contenido normativo...'.

Se imputó una infracción prevista en el artículo 116.3 ap. b) del T.R.L.A., calificada como menos grave de conformidad con el artículo 316 ap. c), con imposición de sanción de 6.010,13 Â? y de indemnización de 1.959,93 Â?, con la obligación de proceder en el plazo máximo de 10 días a la clausura del pozo, ubicado en el polígono 38, parcela 150, coordenadas UTM X=473969 Y= 4301915, y la advertencia de que su incumplimiento podría implicar la imposición de multas coercitivas y/o la ejecución subsidiaria por esta Confederación, siendo de su cuenta todos los gastos que por tal actuación pudieran originarse.

Igualmente se acordó la prohibición de efectuar ningún tipo de riego desde el pozo denunciado como P-10086/1997, en tanto no obtenga, si procede, la concesión administrativa solicitada con referencia 22170/08, con la advertencia de que si dicha resolución fuese negativa, debía proceder a la clausura inmediata del pozo, con la advertencia de que su incumplimiento podría implicar la imposición de multas coercitivas, y/o la ejecución subsidiaria por esta Confederación, siendo de su cuenta todos los gastos que por tal actuación pudieran originarse.

SEGUNDO.-Se alega en primer lugar la falta de prueba de los hechos, dado que, se afirma, no está probado que se regase la totalidad de las hectáreas de melón que se dicen en la denuncia; ni tampoco que el consumo total de agua fuera el que luego se calculó en el informe técnico; ni, por tanto, se haya demostrado un daño concreto al dominio público hidráulico; no habiéndose tampoco probado, en fin, que se hubiera regado con anterioridad a la fecha en que se levantó la denuncia, pues no hay comprobaciones anteriores; además, se concluye, los agentes denunciantes no están identificados y no se ratificaron en la denuncia, de manera que no hay prueba de cargo válida alguna.

Los agentes denunciantes están identificados en la denuncia mediante indicación de su cargo y número, y la exigencia, ahora, en sede judicial, de que deberían haber ratificado su denuncia e identificarse más plenamente, no es hábil para originar nulidad alguna, a la vista de que en la vía administrativa, aparte de presentar los alegatos y solicitud de prueba fuera de plazo, no negó en absoluto el riego, aunque dijo que lo había sido en menor medida, y directamente acudió al argumento de la existencia de un pozo anterior a la Ley de Aguas. Así las cosas, es obvio que no cuestionó la veracidad de los hechos de la denuncia más que en cuanto a que, dijo, el volumen imputado es superior al realmente utilizado, cuando precisamente esta cuestión del volumen no es propia de la denuncia, sino de un cálculo ulterior a la vista de los hechos contenidos en tal denuncia. De modo que la afirmación, ahora, de que la denuncia no es prueba suficiente contradice su propia actitud en el expediente administrativo.

Así pues, dejando por un momento al margen la cuestión del volumen de agua utilizada, que como decimos es ajena a la denuncia misma, no hay ninguna razón por la que deba ponerse en duda que el interesado estaba regando, el día 20-7-2011 y desde el inicio de la campaña, dado que los agentes visitaron la finca, realizaron fotografías e incorporaron fotografías aéreas, sin que en los alegatos del actor se cuestionase ninguno de estos datos. Respecto de que no se percibiera físicamente el riego en fechas anteriores. Se afirma por la administración que la explotación ha tenido un seguimiento a lo largo de toda la campaña y se ha constatado el riego continuado a la vista del estado del viñedo, y que ni siquiera se comenta por el demandante, lo dice todo en cuanto a este punto.

En cuanto al uso de los dos pozos denunciados, se afirma que el segundo tenía reconocida una concesión, cuando no es cierto según las actuaciones que obran autos.

Está acreditado que la captación denominada 'Pozo 1' estaba incluida en el expediente número P-10086/1997 inscrito en el Registro de Aguas (Sección B) para uso doméstico y con una dotación anual de 1.000 m3.

Por otra parte, el denominado 'Pozo 2' se incluyó en la solicitud de participación en el concurso previo a la emisión de informe sobre concesión de aguas subterráneas para el riego de cultivos leñosos de fecha 15-11-2008, pero después de la notificación de trámite de audiencia del citado expediente de fecha 1-7-2011 en el que se le comunica que esta captación se encuentra fuera de la Unidad Hidrogeológica 04.04 Mancha Occidental, la sociedad mercantil alega cambio de ubicación de la captación emplazándola al pozo del aprovechamiento P-10086/1997. En consecuencia la captación denominada 'Pozo 2' no tenía ningún derecho al regadío.

Al admitirse por la Confederación el uso del volumen de agua recogido en el caudalímetro instalado en el Pozo-2 de 4.279 m3, el resto del volumen se imputa al Pozo-1 que, recordemos, sólo tenía admitido el uso doméstico.

En cuanto a cuál sea la cantidad precisa para regar ordinariamente 219 hectáreas viña y 24 has. de olivar, el Director de Programa lo calculó en 25.467 m3 en aplicación de la tabla de cultivos y período de riego establecidos en el apartado 5º del Régimen de Explotación para el año 2011 de la Unidad Hidrogeológica de la Mancha Occidental (DOCM 11/01/2011). El actor insiste una y otra vez en que la cantidad es excesiva, sin explicar el porqué, pero en cualquier caso el art. 316.c del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (R.D. 849/1986), que es el tipo aplicado (redacción Real Decreto 367/2010), no exige un mínimo de daños, de manera que es indiferente, a efectos de concurrencia de la infracción, si se utilizó el agua que dice la Administración o menos.

Ahora bien, dado el carácter retroactivo del derecho sancionador favorable, incluso en fase judicial, es preciso señalar que el Real Decreto 670/2013 volvió a alterar los tipos, y que en la nueva regulación se exige, para que la infracción sea menos grave, como se califica por la Administración, que haya un daño superior a 3.000,01 Â? o que se haya sido sancionado anteriormente por la misma conducta. En el presente caso hay que rechazar a efectos de sanción el cálculo de daños que se hizo conforme a la Orden MAM/85/2008, de 16 de enero, pues dicha Orden fue anulada a estos efectos por la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2011 . En cualquier caso, los daños que se calculaban eran inferiores a 3.00,01 Â?, con lo cual tanto si no se tiene en cuenta el importe de daños, como si se toma el que la Administración fijó, habría que acudir a al infracción leve del art. 315.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , pues desde luego la derivación ilegal de aguas causa algún daño, esté o no valorado concretamente, y permite la aplicación, por tanto, del tipo mencionado. Obsérvese que aunque el Tribunal Constitucional ha prohibido en ciertas sentencias a los tribunales contencioso-administrativos la búsqueda del tipo aplicable, aunque sea de menor gravedad que el aplicado por la Administración, esta prohibición no debe regir cuando estamos haciendo aplicación retroactiva de la norma introduciendo un elemento, el de los daños, que no estaba vigente a la fecha en que la Administración resolvió y por tanto no pudo ser tenido en cuenta; si se hace aplicación retroactiva debe ser plena y tomando en cuenta todos los tipos aplicables. Una vez calificada de leve, y a la hora de graduar la sanción, se observa que la Administración impuso la sanción en su grado mínimo (de las menos graves según el Reglamento en versión de 2010), a saber, 6.010,13 Â?; de acuerdo con la versión de 2013, las faltas leves pueden sancionarse con 'hasta 10.000 Â?', procediendo fiar la multa en 1.500 Â?, a no ser que se estime algún otro de los alegatos de la demanda a los que vamos a aludir seguidamente.

TERCERO.- Por último, se dice que se infringe el principio de tipicidad porque la infracción imputada, alumbramiento de aguas, se refiere al caso de apertura de pozos, pero no a la extracción de agua de un pozo ya abierto antes. La Sala, tras ciertas vacilaciones, hace ya tiempo que aclaró este punto en numerosas sentencias de la siguiente forma (citamos en concreto la sentencia del recurso contencioso-administrativo 1054/2006 ):

'El segundo y último alegato de la demanda dice que se vulnera el principio de tipicidad, pues, se dice, la recurrente 'jamás ha realizado lo que se considera un alumbramiento de aguas, es decir, descubrir y sacar las aguas subterráneas a la superficie, conducta que sí estaría encuadrada dentro del tipo y por tanto objeto de sanción'.

(...) Siendo así, pues, que la extracción de aguas está probada, es posible que se invoque el principio de tipicidad porque lo que niegue el actor sea haber realizado el acto de 'descubrir' las aguas a que se refiere la definición que ofrece de 'alumbramiento', y que hemos transcrito más arriba (descubrir y sacar las aguas subterráneas a la superficie); pues si bien está probado que extrajo aguas, no lo está que las descubriese él mediante la realización del pozo o sondeo.

Desde este punto de vista, hemos de comenzar señalando que en diversas ocasiones hemos distinguido el acto de abrir un pozo (cuando no constase que se hubiera alcanzado realmente el agua) del acto de llegar al agua y extraerla, declarando que el verdadero alumbramiento es esta segunda acción, y no la primera; así, sentencias dictadas en los recursos 2391/1998 , 632/1999 , 555/1999 , 811/2000 , y muchos otros.

Ahora bien, lo que aquí se plantea es sin embargo diferente, pues se trata de saber si el hecho de extraer agua de un pozo en el que el agua se descubrió ya anteriormente o tiempo ha, supone un nuevo acto de 'alumbrar' el agua.

En principio parece claro que toda extracción supone alumbramiento pues supone 'sacar a la luz el agua'. El actor nada argumenta para convencernos de que el tipo exige realizar las dos conductas de 'descubrir' y 'extraer'. Tal vez pudiera pensarse, consultando la definición en el DRAE, que son precisas ambas acciones cumulativamente, pues se define el acto de alumbrar como: 'Registrar, descubrir las aguas subterráneas y sacarlas a la superficie'. Sin embargo, este uso de la conjunción copulativa 'y' no tiene porqué ser definitivo en el sentido indicado. Vemos como por el contrario el Diccionario de Uso del Español de María Moliner define 'alumbrar' como 'Descubrir o sacar a la superficie algo que estaba bajo tierra; como un filón mineral, y, particularmente, aguas'; utilizando pues la conjunción disyuntiva 'o', que permite optar por cualquiera de las dos acciones. Y es que en realidad el uso por el DRAE de la copulativa 'y' tampoco es definitivo para entender que la acción de alumbrar incluye ambas acciones (descubrir más extraer), y que no basta con cualquiera de ellas, dado que, de nuevo según el Diccionario María Moliner de Uso del Español, sirven como expresiones copulativas semejante a 'y', las de 'así como, así como también... así también... igual que, lo mismo que...'; desde este punto de vista podemos indicar, pues, que no necesariamente hay que entender que la definición del DRAE pretende incluir como acción de alumbrar solamente la realización acumulada de las conductas de descubrir y de extraer, sino que en realidad colma la acción al realización de de una de ellas 'así como', 'igual que', o 'lo mismo que' la otra.

Por consiguiente, no hay vulneración del principio de tipicidad'.

CUARTO.-Por lo que se refiere al importe de los daños, hay que recordar lo que se dijo en sentencia de 30 de octubre de 2.015 , autos 94/2013, seguidos por la misma dirección letrada y en los que se dio traslado a las partes para formular alegaciones sobre la posible aplicación de la normativa sancionadora más favorable.

En esas alegaciones la parte actora alegó sobre la cuantificación de los daños.

En esa sentencia se dice:

'...el actor, en el traslado que se dio a las partes sobre la aplicación de la redacción del Reglamento del Dominio Público Hidráulico dada por R.D. 670/2013, solicita que se rebaje a la mitad, dado que de acuerdo con el criterio del actual art. 326 bis debe calcularse el daño multiplicando el volumen del agua derivada o extraída, por su coste unitario, sin aplicación del denominado 'coeficiente adimensional' (que en efecto puede verse en el expediente administrativo que se aplicó). Ahora bien, lo que estamos haciendo es aplicar retroactivamente la norma penal más favorable, pero dicha retroactividad, basada en los principios del derecho penal, no alcanza a la determinación del daño, que es cuestión puramente indemnizatoria y civil. Siendo así, el actor no aporta razón alguna en su demanda por la que haya que moderar el cálculo del daño. Como hemos dicho, el Tribunal Supremo anuló la Orden que se utilizó para su cálculo, pero sólo la anuló en tanto que se usase para la determinación de la infracción, permitiendo su uso para el cálculo de la indemnización...'.

QUINTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , no procede su imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1-Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo, en el único sentido de rebajar a 1.500 Â? el importe de la multa impuesta.

2-No ha lugar a hacer imposición de las costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia no procede la interposición de recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Raquel Iranzo Prades, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a tres denoviembre de dos mil quince.