Sentencia Administrativo Nº 10053/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 839/2009 de 22 de Octubre de 2009

Encabezamiento

Recurso núm.839/09

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCION SEXTA

SENTENCIA NÚM. 10053

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. GERARDO MARTINEZ TRISTAN

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

Dª. María Luaces Diaz de Noriega

En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil nueve.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 839/06 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en su Sección Sexta por los Magistrados indicados al margen, siendo ponente Doña María Luaces Diaz de Noriega, recurso formulado por D. Horacio contra Resolución del Ministerio de Defensa de fecha 9 de junio de 2006 desestimando recurso de alzada interpuesto contra Resolución de la Dirección General de Personal de fecha 8 de febrero de 2006 por la que se declaró la inadmisibilidad por considerar que no es de aplicación la Disposición adicional décima del Texto refundido del RDL 670/87, de 30 de abril , en su redacción dada por el art. 130 de la ley 13/96

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que se anulen las disposiciones administrativas impugnadas por su disconformidad con el Ordenamiento Jurídico, declarando el derecho del actor al señalamiento de la pensión de retiro que corresponda, con abono de los atrasos e intereses correspondientes.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la desestimando el recurso, se confirme la resolución impugnada en todos sus extremos.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 21 de octubre de 2009 , teniendo así lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Son antecedentes de interés en este proceso, a la vista de los datos que obran en autos y en el expediente a los mismos incorporado, los siguientes: 1) El recurrente tiene reconocidos 12 años y 7 meses de servicios efectivos, ingresó en la Guardia civil el día 18 de septiembre de 1944 causando baja en el mismo en abril de 1957

2) El recurrente solicitó se le reconociera el derecho a percibir pensión de retiro. 3) Mediante Resolución de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa de fecha 8 de febrero de 2006 se le reconoció dicha pensión al amparo lo establecido en la Ley 4/90 y el Real Decreto 1288/90. 4) Por considerar que le era de aplicación lo establecido en la Disposición Adicional Décima del Real Decreto 670/1987, de 30 de abril , en su redacción dada a la misma por el artículo 130 de la Ley 13/1996 , interpuso contra dicho acuerdo recurso de alzada, que fue desestimado por Resolución del Ministro de Defensa de fecha 9 de junio de 2006, contra la que finalmente formalizó el recurso contencioso-administrativo que dio origen al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Opone en primer lugar el Abogado del Estado la inadmisibilidad del recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.c) de la vigente Ley jurisdiccional al dirigirse contra actos confirmatorios de acuerdos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.

Sin embargo, es lo cierto que tal motivo sería determinante no de la inadmisibilidad del recurso, sino de su desestimación, dado que la inadmisibilidad fue ya declarada por las Resoluciones que ahora se revisan.

Y es lo cierto que el acto firme y consentido a que se refiere el Abogado del Estado existió y debe impedir un nuevo pronunciamiento de fondo, toda vez que idéntica petición a la ahora ejercitada lo fue ya mediante escrito presentado en su día, petición denegada por Resolución de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa de 21 de enero de 2002 la cual, recurrida por el interesado, dio lugar a la Resolución del Ministro de fecha 26 de mayo de 2006, que agotaba la vía administrativa y no consta fuera recurrida.

Lo expuesto justificaría sin más un pronunciamiento desestimatorio del recurso y la consiguiente confirmación de las Resoluciones contra las que se dirige, a lo que en modo alguno obsta el que se trate de "derechos imprescriptibles", como sostiene el actor, pues una cosa es la prescripción del derecho y otra bien distinta la inatacabilidad de los actos firmes, que impide pueda reproducirse la misma petición que fue denegada ya por una Resolución definitiva

TERCERO.-Tampoco justificaría un pronunciamiento distinto la aplicación de la normativa invocada por el actor.

Invoca el actor en apoyo de su pretensión lo establecido en la Disposición Adicional Décima del Real Decreto 670/87, de 30 de abril , en su redacción dada por la Ley 13/96, de 30 de diciembre, según la cual "1 . El personal comprendido en las letras a) a h), ambas inclusive, y d), del núm. 1 art. 2 de este texto refundido que pierda la condición de funcionario, cualquiera que fuese la causa, así como el incluido en la letra k) del mismo artículo que termine su relación de servicio con las Fuerzas Armadas, conservará los derechos pasivos que para sí o sus familiares pudiera haber adquirido hasta ese momento, de acuerdo con lo establecido en el presente texto refundido, con las especialidades que se regulan en esta disposición y en la disp. adic. 3ª y en los términos que reglamentariamente se determine. 2 . Para la determinación de las pensiones causadas por el indicado personal serán de aplicación las normas contenidas en el tít. I o el tít. II del presente texto refundido, según corresponda, en función de la fecha en que por edad dicho personal hubiera accedido a la jubilación o al retiro forzoso de no haber perdido la condición de funcionario, o en función de la fecha de su fallecimiento, si éste hubiera sido anterior a dicho momento, de acuerdo con las reglas contenidas en el art. 3 de este texto refundido. 3 . El personal a que se refiere la presente disposición no causará derecho a la pensión ordinaria de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio regulada en el presente texto refundido. No obstante, en el supuesto de que dicho personal antes de alcanzar la edad de jubilación o retiro forzoso se encuentre afectado por una lesión o proceso patológico derivado de enfermedad o accidente, previsiblemente de carácter permanente o irreversible, que le inhabilite por completo para la realización de toda profesión u oficio, causará derecho a pensión ordinaria de jubilación o retiro por incapacidad para todo trabajo. 4. A efectos del reconocimiento de los derechos pasivos a que se refiere la presente disposición, solamente se computarán los servicios prestados por el causante hasta el momento en que se hubiese producido la pérdida de su condición de funcionario. 5. El reconocimiento de los derechos pasivos causados por el personal incluido en la presente disposición se efectuará siempre a instancia de parte, una vez que se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos en cada caso, sin que sea necesaria la declaración de jubilación o retiro a que se refiere el art. 28 de este texto refundido. 6 . Los efectos económicos del reconocimiento del derecho a pensión ordinaria de jubilación o retiro forzoso se producirán desde el día primero del mes siguiente a aquel en que se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos en cada caso, siempre que la solicitud se formule dentro de los cinco años siguientes al cumplimiento de los mencionados requisitos. Transcurrido el citado período, la pensión surtirá efectos a partir del día primero del mes siguiente a la solicitud. En los supuestos de reconocimiento de pensión de jubilación o retiro voluntario y de pensión ordinaria de jubilación o retiro por incapacidad para todo trabajo, los efectos económicos de la pensión que pudiera causarse se producirán a partir del día primero del mes siguiente a la fecha de la solicitud. 7. El personal a que se refiere la presente disposición causará derecho a pensiones extraordinarias, en propio favor o en el de sus familiares, cuando se incapacite permanentemente para todo trabajo o fallezca como consecuencia de actos de terrorismo. Para el reconocimiento del derecho a estas pensiones no se exigirá período alguno de carencia. La cuantía de tales pensiones será el doble de la que hubiera correspondido al beneficiario de la misma en circunstancias ordinarias, sin perjuicio de la aplicación de las reglas singulares sobre garantías y excepciones establecidas con carácter general para pensiones que traen causa en actos de terrorismo."

Considera entonces que reúne los requisitos exigidos por la norma toda vez que el artículo 29 de la misma prevé un período de carencia de nueve años, siendo así que tiene reconocidos 12 años y 7 meses.

CUARTO.- Entiende la Sala, sin embargo, que la normativa aplicable no justifica en modo alguno el reconocimiento del derecho que se reclama.

Y ello, en primer lugar, porque la transcrita Disposición Adicional Décima , en la redacción operada por el artículo 130 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre , sólo es de aplicación al personal que pierda la condición de funcionario a partir de su entrada en vigor.

Así se desprende del tenor literal del precepto que utiliza la expresión "...que pierda la condición de funcionario", contemplando obviamente un hecho futuro, a producir tras la entrada en vigor de la norma, siendo así que el recurrente perdió la condición funcionarial como consecuencia de su retiro voluntario antes de la vigencia del precepto que invoca, el cual no se refiere, reiteramos, al personal que "hubiera perdido la condición de funcionario", sino al que la pierda.

De prosperar la tesis del recurrente se estaría, en definitiva, atribuyendo eficacia retroactiva a un precepto que no la tiene según la norma que lo aprobó, en abierta trasgresión del principio establecido en el artículo 2.3 del Código Civil .

QUINTO.- Procede, pues, y sin necesidad de otras consideraciones, la desestimación del recurso al ser ajustadas a Derecho las Resoluciones recurridas sin que, a la vista de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso Administrativa, se aprecien motivos que justifiquen una expresa imposición de costas.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Horacio contra Resolución del Subdirector General de recursos e información administrativa del Ministerio de Defensa de fecha 9 de junio de 2006 desestimando recurso de alzada interpuesto contra Resolución de la Dirección General de Personal de fecha 8 de febrero de 2006 por la que se declaró la inadmisibilidad por considerar que no es de aplicación la Disponibilidad adicional décima del Texto refundido del RDL 670/87, de 30 de abril, en su redacción dada por el art. 130 de la ley 13/96

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.