Sentencia Administrativo Nº 10059/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 992/2002 de 19 de Junio de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 10059/2006

Recurso núm.: 992/2002

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.:

MAGISTRADOS:

Dº JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR

Dª ISABEL PERELLÓ DOMENECH

Dª CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, el presente recurso en el que se impugna:

La Resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid de fecha 20 de febrero de 2002.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: - Dª María , y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª María Teresa Gutiérrez Navarro.

Como demandado: - Administración de la Comunidad de Madrid representada por el Sr. Letrado de la Comunidad de Madrid.

Como codemandado: - Dº Jesús Ángel , y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª María Rosario Fernández Molleda.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal el dictado de una Sentencia en que se declare nula y no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto.

TERCERO.- Solicitado el recibimiento del proceso a prueba, denegado éste y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se sustituyó ésta por el trámite de conclusiones.

CUARTO.- Conferido traslado a las partes para presentar conclusiones, se evacuó el trámite por ambas y, finalmente, se señaló para votación y fallo el día quince de junio de dos mil seis.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 15 de noviembre de 2005.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso la Resolución de la Oficina de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid de fecha 20 de febrero de 2002, por la que se revoca en alzada la autorización otorgada el 2 de abril de 1999, por la que se autorizaba la modificación, para su ampliación en local de oficina de farmacia.

SEGUNDO.- Los hechos que se encuentran en la base del presente recurso son los que siguen: Por Resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid de 2 de abril de 1999 se concedió autorización para ampliación de local de oficina de farmacia de la que es titular la recurrente. Posteriormente se presentó escrito que fue tramitado como recurso de alzada por el codemandado, arrendador del local donde venía realizándose la actividad farmacéutica, en el que se afirmaba que en realidad se había producido un traslado de local.

Los días 5 de abril, 28 de abril y 24 de octubre de 2000, se levantaron actas de visitas giradas por la Inspección en las que se constataba que existían dos locales contiguos, que no se encontraban comunicados entre si, que ambos tenían acceso directo a la calle y que el despacho de farmacia se realizaba en el local contiguo a aquel al que se había concedido la autorización.

Como consecuencia de ello se dictó Resolución resolviendo la alzada y revocando la autorización.

TERCERO.- En la propia autorización se señalaba que habría de cumplirse lo dispuesto en el artículo 29.1 de la Ley 19/1998:

"1. Las oficinas de farmacia tendrán acceso libre, directo y permanente a vía pública dispondrán de una superficie útil mínima de 75 metros cuadrados, y contarán, al menos, con las siguientes zonas:

a) Zona de atención al público.

b) Zona de almacenamiento de medicamentos y productos sanitarios.

c) Zona de laboratorio reservada para la preparación y control de fórmulas magistrales y preparados oficinales.

d) Despacho del Farmacéutico o zona diferenciada que permita la atención individualizada al paciente."

Por su parte el artículo 44 de la citada Ley establlece:

"1. Toda obra que suponga modificación del acceso, ampliación o reducción de la superficie o variación de la distribución interna que modifique la estructura autorizada requerirá autorización previa de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales.

2. En función de las características de las obras, y siempre que éstas impidan la adecuada asistencia farmacéutica, la autoridad sanitaria podrá autorizar el cierre temporal o traslado provisional, en su caso, de la oficina de farmacia.

3. Las obras que supongan modificación de la configuración del local de las oficinas de farmacia establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, y pretendan la adecuación a las condiciones previstas en el artículo 29 , no se someterá a nueva medición de las distancias establecidas en el artículo 33.

4. Reglamentariamente se determinarán los procedimientos de autorización de las obras a que se refiere este artículo. La antecitada autorización o denegación, en su caso, deberá producirse en un plazo no superior a un mes desde la solicitud."

Es evidente que la operación realizada por la actora, a la vista del resultado de las inspecciones giradas lo fue de traslado de la oficina de farmacia sin que se hubiese solicitado autorización para ello, y así resulta de manera clara del expediente administrativo y no es contradicho por la actora.

Debemos analizar dos cuestiones más:

1.- El plazo para la interposición del recurso de alzada, al no haber sido notificado el acuerdo al recurrente - que es interesado en cuanto arrendador del local donde se ejerce la oficina de farmacia -, comienza a contar respecto a él desde el momento en que se dio por notificado, y ello coincide en el momento de presentación del recurso.

2.- En cuanto al silencia administrativo, dispone el artículo 43 de la Ley 30/1992 - en la redacción dada por Ley 4/1999 aplicable dada la fecha de la presentación del recurso -:

"2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio."

Pero por su parte el apartado 4 del mismo precepto dispone:

"4. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen:

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio."

En el presente caso, nos encontraríamos ante una desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada, lo que supone que la Administración no se encuentra vinculada por el silencio.

Por último, en cuanto a esta cuestión, hemos de recordar la doctrina del Tribunal Supremo en la Materia recogida en su sentencia de 23 de febrero de 2004 dictada en el recurso 7282/2001:

"El motivo que se analiza descansa en un conjunto trabado de eslabones argumentales; de manera que el éxito del mismo depende de que se compartan todos ellos en su integridad. Y resulta que sólo en parte son asumibles tales argumentos.

a) El silencio administrativo negativo en la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (LPA, en adelante). La atribución de un valor negativo o desestimatorio al silencio o inactividad formal de la Administración tiene un origen y una funcionalidad muy concretos, estrechamente ligados a la singular configuración técnica del recurso Contencioso-Administrativo como un proceso impugnatorio de actos previos, cuya legalidad es objeto de revisión a posteriori. Esto es, si la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no puede conocer sino de recursos interpuestos contra actos previamente dictados por los órganos de la Administración, la falta de respuesta de ésta a una petición a ella dirigida privaba al peticionario de la posibilidad de solicitar de un Tribunal Contencioso la pertinente «garantía judicial» por inexistencia de acto administrativo que recurrir por lo que, para evitar esta potencial situación de indefensión del interesado, la Ley presume que, transcurrido un determinado plazo desde que se ha formulado una solicitud sin obtener respuesta expresa sobre la misma, aquélla ha quedado desestimada.

Sobre este modelo, la técnica del silencio negativo se introduce en España por los Estatutos Locales de Calvo Sotelo de 1924 y 1925, la Ley Municipal Republicana de 1935 y, más tarde, por la Ley de 18 mar. 1944, a propósito del recurso de agravios (en materia de personal). Esta regulación parcial y limitada no se generaliza hasta la promulgación de la LJCA de 1956 que estableció en su artículo 38 un régimen general y uniforme para todos los ámbitos administrativos, régimen luego retocado levemente por Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (art. 94 ).

La interpretación de este precepto dio lugar a una abundantísima jurisprudencia que perfiló y delimitó los rasgos o características esenciales de la figura. Así, se declaró que:

1º) El silencio administrativo negativo era una mera ficción para facilitar el acceso a la vía judicial (STS de 17 ene. 1977; 3 jul. 1978;24 feb. 1988; 27 ene. y 17 jun. 1989; 10 dic. 1990 ; 22 y 23 abr. 1992; 25 mar. 1993; 29 nov. 1995; 15 ene., 20 abr., 25 y 28 oct. 1996; 19 jul. 1997) no constituyendo un verdadero acto administrativo (STS de 29 nov. 1988; 22 may. 1990; 16 mar., 22 y 23 abr. 1992; 20 abr., 25 y 28 oct. 1996; 19 jul. 1997).

Este carácter o condición-ficción legal y no acto administrativo, que igualmente fue corroborado por el Tribunal Constitucional (STC de 21 ene. 1986; 21 dic. 1987 ó 3 abr. 1995 ), quedaba rigurosamente explícito en la Exposición de Motivos de la antigua LJCA de 1956 cuando decía: «La Ley instituye un régimen general de silencio administrativo mediante el cual, transcurrido cierto plazo, puede presumirse por el interesado la existencia de un acto que le permita el acceso, si lo desea, a la jurisdicción contencioso-administrativa. Acudir a ella se considera como una facultad y no como una obligación.»

2º) En tanto que propiamente no existía «acto administrativo», la no impugnación de la desestimación presunta en plazo no podía determinar la existencia de un «acto consentido y firme» que cerrara al particular o interesado el acceso al proceso (STS de 22 dic. 1988; 16 mar. 1992 y STS de 18 mar. 1995 ) esto es, la aplicación del art. 40.a) de la LJCA de 1956 (Cfr . SSTC 21 de diciembre de 1987 y de 3 abr. 1995 ).

La explicación técnica de esta construcción se encontraba en dos órdenes de razones:

Por un lado, porque la figura del silencio administrativo negativo se establecía, única y exclusivamente, en beneficio del administrado (SSTS de 24 feb., 11 y 15 nov. 1988 ; Auto de 31 ene. 1989; SSTS de 24 sep. 1991; 14 nov. 1993; 27 ene., 9 y 24 mar. 1995; 15 y 16 ene., 8 jul. y 28 oct. 1996; 2 oct. 1997). Es decir, el silencio administrativo negativo, como explícitamente se manifestaba en la Exposición de Motivos de la hoy derogada LJCA de 1956, era una «facultad» que se concedía al interesado para, «si así lo deseaba», acudir a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en defensa de sus intereses frente a la falta de respuesta expresa de la Administración a una petición o solicitud por él realizada. En consecuencia, el no ejercicio de esta «facultad» o de esta «opción» (en términos del art. 94 de la LPA ) ningún perjuicio le podía deparar.

Y, por otro, porque, correlativamente, la denegación presunta, en ningún caso, excluía el deber de la Administración de dictar una resolución expresa (art. 94.3 de la LPA y SSTS de 17 abr. y 8 may. 1990; 24 feb. 1994 y 25 oct. 1996 ) por lo que, igualmente, ningún beneficio podía conseguir ésta del incumplimiento de su deber. En este sentido, era sumamente explícita la declaración contenida en la Exposición de Motivos de la LJCA cuando decía: «El silencio administrativo, ciertamente, no puede ser conceptuado como un medio a través del cual la Administración pueda eludir sus obligaciones de motivar las decisiones, como vendría a ser si por el silencio quedara exenta del deber de dictar un proveído expreso debidamente fundado.»

Ahora bien, para cerrar adecuadamente la estructura construida, lo lógico era que se hubiera otorgado al interesado la posibilidad de impugnar la desestimación presunta en todo tiempo hasta que se dictara la resolución expresa pues ello sería perfectamente coherente con la pretensión de la LJCA de restituir «la figura del silencio administrativo al sentido que propiamente se le atribuyó originariamente, de garantía para los administrados frente a las demoras de la Administración» .Sin embargo, esta tesis o planteamiento no tuvo una efectiva acogida, ya que la LJCA de 1956 (art. 58) limitó a un año el plazo de interposición del recurso Contencioso-Administrativo en casos de silencio contándose dicho plazo desde el día siguiente a aquél en que se entendiera desestimada la petición y, en el supuesto de que la desestimación presunta se hubiera producido en el ámbito del recurso de reposición, desde la efectiva interposición de tal recurso. El Tribunal Constitucional, no obstante, en sus dos importantes Sentencias 6/1986 y 204/1987 dulcificó el plazo para recurrir contra el acto presunto de carácter negativo al relacionarlo con el régimen de impugnación de los actos expresos notificados defectuosamente e interpretarlo todo ello en el ámbito del art. 24.1 de la Constitución -derecho a la tutela judicial efectiva-. Se amplió así el referido plazo, como regla general, en seis meses más (SSTS de 25 mar. 1993; 3 oct. 1994; 18 mar. 1995; y 23 nov. 1996 ). Incluso, esta línea jurisprudencial que puede considerarse mayoritaria, coexistió con otra que afirmaba la inexistencia de plazo de caducidad para recurrir contra las desestimaciones presuntas por silencio administrativo negativo (STS de 14 nov. 1988; 27 ene. y 9 mar. 1995 y 28 oct. 1996 ).

3º) Para la producción del silencio administrativo no bastaba con el mero transcurso del tiempo para resolver una determinada petición o solicitud sin que se hubiera notificado la resolución expresa sino que también era necesario, por aplicación del art. 94 de la LPA , la concurrencia de un requisito adicional más, la denuncia de mora a la Administración incumplidora, sin cuyo concurso no podía existir el «acto presunto» o la «desestimación presunta» (SSTS de 31 ene. 1989 y de 3 dic. 1991 ).

La denuncia de mora debía producirse, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 94 de la LPA, una vez transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud inicial sin que se hubiera notificado en ese plazo la resolución expresa, pudiendo realizarse en cualquier momento posterior al transcurso del mismo (STS de 19 dic. 1978 y de 18 oct. 1979 ).

Asimismo, debía existir identidad entre la denuncia de mora y la solicitud inicial, puesto que, en caso contrario, no se entendía cumplido el requisito (SSTS de 4 y 24 ene. 1977; de 23 ene. y 24 may. 1978; de 19 ene. y de 17 feb. 1979; de 11 feb. 1981; de 23 nov. 1983; de 15 mar. y 16 oct. 1984; y STS de 25 ene. 1988 ).

La posterior jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional incidieron sobre el régimen de la denuncia de mora. En efecto, de un lado, respecto a la obligatoriedad de su cumplimiento, el Tribunal Supremo (STS de 5 jun. y 10 jul. 1993; 26 mar. 1994; 20 abr. 1996 y 19 jul. 1997 ) afirmó que «se trataba de un requisito subsanable» conforme a lo dispuesto en los arts. 11.3 y 243 de la LOPJ y 129 de la LJCA cuya falta no justificaba la inadmisibilidad del recurso Contencioso-Administrativo por no existir acto administrativo impugnable. Y, de otro, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia de 21 abr. 1998 , enjuiciando un recurso de amparo efectuó una interpretación espiritualista de la denuncia de mora. No obstante, pese a esta dulcificación, los presupuestos exigidos para entender producido el silencio administrativo negativo eran sumamente rigurosos (transcurso del plazo de tres meses desde la solicitud inicial sin notificación de la resolución expresa, denuncia de mora y transcurso posterior de otros tres meses sin recibir respuesta alguna).

4º) Configurándose el silencio administrativo como una «facultad» que se concedía al interesado para, «si así lo deseaba», acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en defensa de sus intereses frente a la falta de respuesta expresa de la Administración a una petición o solicitud por él realizada y nunca «como una obligación», resultaba que aunque no actuara o ejercitara esta «facultad», si posteriormente la Administración cumplía con su deber de resolver expresamente, el interesado disponía igualmente de la posibilidad de impugnar en vía jurisdiccional dicha resolución tardía previo agotamiento de la vía administrativa en su caso.

5º) Dos eran básicamente los problemas que planteaba la posibilidad de recurrir contra estas resoluciones tardías: El primero, si era admisible cuando tal resolución no sólo afectaba al recurrente sino también a terceras personas y se había dictado una vez transcurrido el plazo de un año establecido en la LJCA para recurrir contra la desestimación presunta; y el segundo si era necesario ampliar el recurso contencioso contra la resolución expresa posterior cuando éste ya se había interpuesto frente a la desestimación presunta.

El primero de los problemas se resolvió por el Tribunal Supremo teniendo en cuenta a los terceros interesados. Ahora bien, si inicialmente se declaró que no cabía mantener a éstos «por razones de seguridad jurídica en la incertidumbre ilimitada y en la inseguridad resultante de la posibilidad indefinida de recurrir» (STS de 4 nov. 1983 y 15 jul. 1991 ), en una posterior línea jurisprudencial Sentencia (STS de 16 mar. 1992 ) se excluyeron los términos categóricos transcritos afirmándose que, si existían tales terceros, la posibilidad de impugnar la resolución expresa tardía requeriría de «puntualizaciones concretas».

El segundo de los problemas, la necesidad o no de ampliar el recurso Contencioso- Administrativo contra la resolución expresa posterior cuando ya se había recurrido la desestimación presunta, se resolvió declarando su innecesariedad si la resolución expresa confirmaba puramente la desestimación presunta sin introducir ningún elemento adicional (STS de 24 jun. 1992 ) pudiendo optarse entre tal ampliación y la interposición de un nuevo recurso si hubo innovaciones en el acto expreso con respecto al contenido del presunto (SSTS de 18 feb. 1980 y 10 feb. 1981 ).

b) El silencio administrativo negativo en la redacción originaria de la LRJ y PAC.

1º) La intención del Legislador de 1992 al promulgar la LRJ-PAC fue, pese a la oscuridad de la materia propiciada por el mantenimiento de algunos presupuestos clásicos del instituto, la de superar el referido planteamiento de la LPA atribuyendo al silencio administrativo negativo la condición de verdadero acto administrativo.

En efecto, que el silencio daba lugar a la producción de actos auténticos lo demostraba, no sólo la calificación que la ley empleaba de «actos presuntos», sino, fundamentalmente, las dos razones siguientes:

- Por un lado, porque tales actos presuntos podían hacerse valer no sólo a efectos procesales sino también «erga omnes», esto es, «tanto ante la Administración como ante cualquier otra persona, natural o jurídica, pública o privada» (art. 44.1 ).

- Y, por otro, porque los mismos sí ponían fin al procedimiento administrativo al prohibirse dictar resolución expresa después de haberse emitido la «certificación» prevista y regulada en el artículo 44 , certificación, o mejor dicho recepción de la misma, que determinaba el inicio del plazo para interponer recursos administrativos y Contencioso-Administrativos respecto de los actos presuntos (apartado 5.º).

2º) La nueva Ley no sólo pretendió en esta materia modificar la concepción que sobre el silencio administrativo negativo se tenía con anterioridad sino que también alteró el régimen de su producción, pues suprimió la tradicional figura de la «denuncia de mora» y creó la «certificación de actos presuntos» cuya esencia y finalidad dio lugar a una interesante polémica doctrinal y jurisprudencial.

El Consejo de Estado, en su Dictamen 423/1994, de 2 jun., se adscribió a la tesis que consideraba constitutiva la certificación insistiendo en que "la existencia y eficacia de los actos presuntos (negativos y positivos) está condicionada a la emisión de la certificación de actos presuntos o bien al transcurso del plazo para emitirla (art. 44)".

En la jurisprudencia de nuestra Sala deben distinguirse, sin embargo, dos aspectos:

- La falta de «certificación de acto presunto» o la falta de petición de la misma, no podía dar lugar a la inadmisibilidad del recurso Contencioso- Administrativo, de manera que podía entenderse que tal certificación no era un requisito o presupuesto constitutivo del acto presunto sino un mero justificante formal de los efectos estimatorios o desestimatorios producidos por el transcurso del plazo para resolver expresamente un determinado procedimiento sin que hubiera tenido lugar su resolución expresa por lo que podía entenderse que el silencio administrativo o acto presunto se producía, en la regulación dada a la materia por la LRJ-PAC, por el mero transcurso del plazo (Cfr. SSTS de 26 de febrero y 20 de marzo de 1996 ).

- Ahora bien, la certificación, según esta misma jurisprudencia no agotaba su eficacia en ser un simple justificante formal de los efectos estimatorios o desestimatorios producidos puesto que, solo su emisión o el transcurso del plazo para su emisión privaba a la Administración de la posibilidad de dictar ulterior resolución expresa (art. 43.1 de la Ley ), considerándose así como requisito determinante de la «conversión» del acto presunto en un verdadero acto administrativo.

c) El silencio administrativo en la LRJ y PAC (tras la modificación de la Ley 4/1999 ).

Ciertamente, la nueva regulación instaura un régimen similar al existente en la LPA, por lo menos en sus principios básicos inspiradores. De este modo,

1º) El silencio negativo deja de configurarse como un acto administrativo y pasa a ser, como era en el año 1958, una ficción a efectos procesales.

Y, como lógico corolario de lo anterior, se establece, en este caso, la obligación de dictar resolución expresa sin ninguna limitación temporal suprimiéndose, por tanto, la prohibición de dictarla, que venía originariamente contenida en la LRJ-PAC, cuando se había emitido la conocida «certificación de actos presuntos» (art. 42.1 en relación con el art. 43.3 ). Además, para este supuesto, se dice expresamente que «la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio», lo cual es plenamente lógico y coherente si se tiene en cuenta que, al suponer el silencio negativo la denegación presunta de la petición inicial del interesado, tal resolución expresa posterior contraria supone la revocación de un acto de gravamen cuya licitud no cabe discutir por el tenor literal del art. 105.1 de la LRJ -PAC como ya había tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en la STS de 30 ene. 1997.

2º) Por el contrario, el silencio positivo se continúa configurando como un verdadero acto administrativo, como un acto declarativo de derechos para el interesado, según resulta sin ninguna duda del art. 43.3 párrafo primero que dice. De ahí que el apartado 4 .º del mismo precepto señale, en lógica coherencia con lo postulado, que «en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo» [letra a)].

3º) Sin embargo, siendo los principios básicos inspiradores de la materia del silencio en la nueva redacción de la LRJ-PAC y en la antigua LPA los mismos, también existen sustanciales diferencias entre uno y otro régimen. Así:

- Mientras en la LPA se requería para la producción del silencio la «denuncia de mora», en el nuevo régimen sólo es necesario el vencimiento del plazo para resolver sin haberse notificado la resolución expresa (art. 43.1 y 5 ) no teniendo la «certificación» otra finalidad que ser un medio de prueba del silencio ya producido (apartado 5.º). Con ello, ciertamente, termina la polémica doctrinal a que se ha hecho referencia al tratar del tema en la redacción originaria de la LRJ-PAC.

- Y, por otra parte, en el nuevo régimen, frente al existente en la LPA, se consagra como regla general el silencio positivo continuando, de este modo, con el sistema instaurado primitivamente en la LRJ-PAC pero, a diferencia de este último y para evitar el «caos» normativo que se había producido en las normativas de adecuación promulgadas por las distintas Administraciones Públicas, se exige que una norma con rango de ley o una norma de Derecho Comunitario Europeo establezca el silencio negativo (art. 43.1 ).

SÉPTIMO.- De la doctrina de esta Sala que ha quedado resumida deriva el que se comparta la tesis de la parte recurrente sobre la naturaleza del silencio administrativo negativo, en la versión originaria de la LRJ y PAC, considerándole como verdadero acto presunto y no como mera ficción. Pero no, en cambio, su criterio de que con el mero transcurso del plazo establecido para resolver se extinguiera la obligación de resolver expresamente que pesaba sobre la Administración, excluyéndose, incluso, la posibilidad de que dictara dicha resolución expresa. Por el contrario, como hemos señalado y resultaba de la interpretación conjunta de los artículos 43 y 44 de la LRJ y PAC, en su versión originaria, ello solo ocurría desde que la Administración emitía la certificación de acto presunto o transcurría el plazo de veinte días desde que el interesado solicitaba su expedición.

De esta manera podían distinguirse dos categorías de resoluciones tardías:

a) "La simple resolución tardía", que era la que se producía únicamente después de transcurrir el plazo establecido para dictar la resolución, que podía merecer la consideración de irregular, pero no era predicable de ella la nulidad por tal circunstancia, ya que no sólo no resultaba prohibida por la aplicación conjunta de los indicados artículos, sino que respondía a la obligación de resolver de la Administración que, según ellos mismos, permanecía.

b) "La resolución expresa tardía" que era la que se producía después de la emisión de la certificación del acto presunto o del indicado plazo desde su solicitud; que era realmente la que resultaba contraria al deber de abstención que los reiterados artículos imponían a la Administración.

En consecuencia, la resolución expresa que otorga la licencia o autorización para el traslado de la oficina de farmacia podía ser considerada extemporánea, pero no contraria al régimen del acto presunto por silencio administrativo negativo; y por ello debe ser rechazado el motivo de casación que se analiza."

En el presente caso, como se ha visto, la el silencio era desestimatorio del recurso y por ello no vinculaba a la Administración, pero aún más, tampoco se produjo solicitud de certificación de actos presuntos, que conforme a la doctrina expuesta, hubiese impedido en cualquier caso la producción del silencio.

3.- En cuanto a la tramitación del recurso de alzada, la Administración ha seguido lo dispuesto en el artículo 110.2 de la Ley 30/1992 que establece:

"2. El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter."

De lo expuesto resulta la desestimación del recurso.

CUARTO.- No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción para llevar acabo la condena en costas que prevé el artículo 68.2º de la misma, razón por la que no se hace especial imposición de las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª María , y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª María Teresa Gutiérrez Navarro, frente a la Administración de la Comunidad de Madrid representada por el Sr. Letrado de la Comunidad de Madrid, sobre Resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid de fecha 20 de febrero de 2002, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin hacer especial imposición en las costas de este proceso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.