Sentencia Administrativo Nº 1006/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 174/2006 de 23 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de sentencia nº 174/06

Partes:

Apelante: SOLÉ HUGHES, S.L.

Apelada: AYUNTAMIENTO DE BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 1006

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de noviembre de dos mil siete.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso, ha pronunciado en nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 174/06 interpuesto por la entidad Solé Hughes S.L., representada por el Procurador D. Fernando Bertrán Santamaría y asistido de la Letrada Dª. Pilar De Paz Soto, contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2.006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona en sus autos 540/04. Se ha personado como parte codemandada el Ayuntamiento de Barcelona representado y asistido por la Letrada Consistorial Dª. Rosa M. Muñoz i Rodón.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la indicada sentencia en cuanto desestimó la demanda interpuesta. El Ayuntamiento demandado, en su día, formuló oposición a la apelación.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a la Sala, y repartidas a esta Sección Tercera por razón de la materia, se personaron las partes en la forma indicada en el encabezamiento, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de octubre de 2.007.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugnaron ante el Juzgado las resoluciones de fechas 8 de marzo de 2.004 y 2 de julio de 2.004, esta última desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la anterior, dictadas en el expediente 05-2003-0345 del Distrito de Sarrià-Sant Gervasi, por las que, en definitiva, se denegó a la apelante la concesión de la licencia de actividad para sala de fiestas con espectáculo y bar restaurante que pretendía ejercer en los bajos de la finca del nº 191 de la calle Aribau, debido a dos razones: 1º) porque el art. 12.3 del Plan Especial de ordenación de los establecimientos de pública concurrencia del Distrito indicado prohiben un uso como el que se trata a menos de 100 m. de un uso religioso y la parroquia Mare de Deu de Nuria se encuentra a menor distancia; 2º) porque el art. 15 del mismo Plan Especial exige que tal uso esté a más de 50 m. de otro establecimiento existente de las clases B1, B2, C, E o F, y en el nº 195 de la misma calle hay otra sala de fiestas con licencia otorgada el 28 de julio de 2.000 , "con independencia de que cumpla o no las normas urbanísticas o de seguridad aplicables, incumplimientos que generaran, en su caso, las consecuencias legalmente previstas pero que por el momento en nada pueden afectar a la condición de "establecimiento existente" de la actividad de que se trata".

La sentencia de instancia desestima la demanda una vez que se ha acreditado en autos que la iglesia está a 75 m. de la actividad que se pretende y la sala de fiestas preexistente a 25 m. disponiendo de licencia de actividad de 28 de julio de 2.000.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se alega la incongruencia omisiva de la sentencia respecto de la cuestión de la distancia al centro religioso, al no contestarse a sus alegaciones sobre la necesaria aplicación tanto del principio de proporcionalidad en la actividad de intervención de la Administración, como del principio de ponderación en atención a las efectivas molestias que se causen, en este caso a su parecer inexistentes dada la diferencia de horarios entre los servicios religiosos y la actividad que se pretende; se critica el rigor de la normativa del Plan Especial al fijar una distancia exacta sin excepción alguna por las circunstancias del caso, que a su parecer conduce al absurdo de permitir este tipo de establecimientos solo un metro más allá de los 100 m. cuando las molestias, de haberlas, serían las mismas, y concluye que la sentencia no ha valorado que en el mismo local se ha venido ejerciendo, con licencia de 26 de julio de 1.995, la actividad de Restauración mixta - C3 sin quejas ni denuncias por particulares ni por la citada parroquia.

Debemos puntualizar que no es que la sentencia no se pronunciara sobre los extremos alegados sino que indicó que dichos argumentos "carecen de fundamento para combatir una resolución que se dicta por el incumplimiento de las distancias o parámetros fijados con el objeto de obtener una protección para determinados usos que se consideran dignos de protección especial". Abundando en el tema podemos añadir que en realidad la demanda efectúa una impugnación indirecta de la regulación que, sobre ubicación y distancias entre diferentes categorías de establecimientos de concurrencia pública, efectúa el Plan Especial de ordenación de establecimientos de concurrencia pública del Distrito de Sarriá-Sant Gervasi aprobado por la Comisión de Urbanismo de Barcelona en fecha 22 de septiembre de 1.993 y publicado en el D.O.G.C. de 15 de noviembre de 1.993, así como de las distancias que se fijan entre algunas clases de establecimientos con los recintos y edificios destinados a determinados usos de especial protección que se refieren a ciertos tipos de equipamientos, y que se consideran usos protegidos, a saber: recintos o edificios destinados a uso sanitario - asistencial, religioso, docente, o institucional, en el sentido de centros o edificios de servicios de la Administración Pública (art. 12.2 de las Normas Urbanísticas del Plan Especial en relación con el art. 2.3 )

Dicha impugnación indirecta consistiría en considerar que no puede acudirse a un sistema rígido de imposición de distancias, sino proporcional y ponderado en función de las molestias que a dichos usos protegidos puedan ocasionar los concretos establecimientos de pública concurrencia que pretendan instalarse; habría que estar así a cada caso concreto, valorando la incidencia de cada nueva instalación. No puede aceptarse esta consideración pues supondría sustituir el criterio objetivo adoptado por la Administración por el subjetivo propuesto por la parte actora. Y es que el criterio administrativo es totalmente preciso, basado no en las circunstanciales condiciones de los nuevos establecimientos, sino en el carácter de uso protegido de los indicados, susceptibles por ello de una protección que se plasma en el establecimiento de una distancia mínima de 100 m. Se fija así una condición urbanística de emplazamiento, tal como indican los arts. 2.2 y 3 primer párrafo de la normativa del Plan Especial, que no es susceptible de atemperación alguna. Sin que se haya efectuado ninguna prueba tendente a acreditar una arbitrariedad en la instauración de tan concreto parámetro de distancias.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación correrá distinta suerte ya que efectivamente, y en contra de lo que señala la sentencia del Juzgado, la Sala de fiestas preexistente carece de las precisas licencias y/o autorizaciones, pues se ha acreditado en periodo probatorio que si bien dispone de licencia de actividad de fecha 28 de julio de 2.000, nunca ha obtenido la preceptiva licencia o autorización de puesta en funcionamiento, pues en las inspecciones que se le han realizado la visita de comprobación ha sido desfavorable al no disponer de las debidas medidas correctoras. En consecuencia, la actividad del nº 195 de la c/. Aribau se desarrollaba ilegalmente cuando la actora solicitó su licencia de actividad para el local del nº 191, y el Ayuntamiento no podía tenerla en consideración como preexistente o preferente para denegar en base a ella la que ahora nos ocupa, pues cuando el Plan Especial se refiere a "otros establecimientos existentes de las clases B1, B2, C-E y F" sólo puede atender a los legalmente instalados, pues lo contrario supondría una burla para el principio de legalidad y un trato preferente a las actuaciones ilegales frente a las legales, además de la santificación de la desidia o inoperancia de la Administración en la evitación de infracciones urbanísticas y/o medioambientales.

Pero si ello es así, aunque este motivo de apelación, y por tanto de impugnación del acto, deba estimarse, el sentido denegatorio del acto recurrido y desestimatorio del fallo de la sentencia de instancia no podrán revocarse porque sigue existiendo como motivo de no concesión de la licencia el incumplimiento de la distancia al centro religioso citado, razón por la que en definitiva procederá la desestimación del recurso de apelación, si bien, en atención a aquellas circunstancias, no se impondrán las costas procesales a la parte apelante, conforme permite el art. 139.2 de la LJCA 29/1998 .

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Solé Hughes S.L. contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2.006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona en sus autos 540/04, si bien completando y/o sustituyendo sus argumentos con los fundamentos jurídicos de la presente. Sin especial pronunciamiento en costas.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.