Sentencia Administrativo Nº 1006/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1529/2005 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 01006/2010

RECURSO Nº 1529/05

PONENTE SRa. Mª Jesús Muriel Alonso

SENTENCIA N

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Gerardo Martinez Tristan

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Dña. Mª Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

En la Villa de Madrid a veinticinco de mayo del año dos mil diez.

VISTO el recurso contencioso administrativo número 1529/05 seguido ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora Dª Aranzazu Pequeño Rodriguez, en nombre y representación de D. Patricio , contra la Resolución de la Dirección General de la Policía, fechada el 16 de septiembre de 2005, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto, por el hoy actor, contra el Acuerdo del Tribunal Calificador de la oposición a ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía de 15 de julio de 2.005 por el que, y entre otros pronunciamientos, se acuerda declararle no apto para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, convocatoria de 12 de abril de 2004 (Boletín Oficial del Estado nº 115, de 12 de mayo de 2004), al no superar la cuarta prueba de las previstas consistente en un reconocimiento médico. Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO: El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos las resoluciones recurridas.

TERCERO: Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 19 de mayo del año en curso, en que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Muriel Alonso, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por la representación procesal de D. Patricio , se dirige contra la Resolución de la Dirección General de la Policía, fechada el 16 de septiembre de 2005, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto, por el hoy actor, contra el Acuerdo del Tribunal Calificador de la oposición a ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía de 15 de julio de 2.005 por el que, y entre otros pronunciamientos, se acuerda declararle no apto para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, convocatoria de 12 de Abril de 2.004 (Boletín Oficial del Estado nº 115, de 12 de Mayo), al no superar la cuarta prueba de las previstas consistente en un reconocimiento médico.

Pretende el recurrente la anulación de las Resoluciones referenciadas, y en el particular relativo a su exclusión del proceso selectivo expresado, toda vez que, afirma, las mismas son contrarias a derecho aduciendo, en apoyo de dicha conclusión y en esencia, los siguientes argumentos: que participó en el proceso selectivo iniciado con la Convocatoria antes aludida superando las tres primeras pruebas de la oposición; que en la cuarta de la pruebas prevista, esto es la de reconocimiento médico, resultó excluido, por el Tribunal Médico actuante, al apreciársele "Escoliosis rotada y estructurada", motivo por el cual se le declaró "no apto" para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía por estar incurso en la causa de exclusión contemplada en el punto 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de Enero de 1.988; que su exclusión del proceso selectivo de que se viene haciendo mención carece de razón alguna pues, y frente a lo manifestado por el Tribunal Médico actuante, no padece patología alguna por lo que, al ser ésta la única causa de exclusión advertida, resulta que no se encuentra afectado por ninguna de las aludidas en la Orden antes citada y, por ello precisamente, debe reconocérsele su derecho a que se declare que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición-libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (Resolución de 12 de abril de 2.004 de la Dirección General de la Policía), con las consecuencias jurídicas que se deriven de dicha declaración.

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso argumentando, en líneas generales, que la decisión adoptada por el Servicio Sanitario Central de la Dirección General de la Policía se entronca dentro de la denominada "discrecionalidad técnica", dado que la exclusión del recurrente fue debida a estar incurso en la causa contemplada en el punto 4.3.1 de la Orden de 11 de Enero de 1.988 a la que se refiere las Bases de la Convocatoria de 30 de abril de 2.002, no pudiéndose, en base a un criterio subjetivo, modificar el criterio objetivo utilizado por el órgano administrativo actuante.

SEGUNDO: Para una adecuada resolución de la controversia que se somete a la consideración de la Sección se hace preciso poner de relieve los hechos acreditados, tal y como se deducen de la documentación obrante en el Expediente Administrativo y de las pruebas practicadas a instancias de la parte actora, pues será desde su constatación desde la que habremos de encontrar la solución a adoptar.

Y así: 1º.- El hoy actor participó en el proceso selectivo hecho público por Resolución de 12 de abril de 2.004 de la Dirección General de la Policía, por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, superando, de las pruebas previstas para la fase de oposición en la base 7 de dicha Convocatoria, la primera (conocimientos), la segunda (aptitud física) y la tercera (psicotécnica) de las mismas, no así la cuarta prueba consistente en un reconocimiento médico; 2º.- En dicha cuarta prueba, reconocimiento médico, el recurrente resultó excluido del proceso selectivo al habérsele apreciado, por el Tribunal encargado de llevarlo a cabo, "Escoliosis rotunda y estructurada", motivo que, a juicio de dicho Tribunal, constituía causa de exclusión para el ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, siendo declarado en consecuencia, el Sr. Patricio "no apto"; 3º.- Como consecuencia de la prueba practicada en el presente recurso, y que fue interesada por el hoy actor en su escrito de demanda, se han aportado a los Autos diversos Informes médicos del siguiente tenor: a) un informe médico de la Federación Española de Fútbol, fechado el 20 de mayo de 2005, según el que cual si bien el actor presenta una escoliosis está totalmente estructurada, por lo que no se prevé evolución indeseable, permitiendole realizar cualquier actividad; b) Informe suscrito por el doctor Anibal que manifiesta que "la patología que presenta el paciente y el estado físico del mismo no puede interferir en su actividad tanto normal como laboral"; y el informe médico Forense emitido por Dª Modesta , de 28 de octubre de 2007, evacuando la prueba pericial médica acordada por la Sala, en el que se reseña que el "hoy recurrente fue diagnosticado cuando contaba 12 años de edad de una escoliosis dorso-lumbar, que cuando termina el crecimiento se estabiliza. En el caso de D. Patricio no fue necesario aplicar tratamiento y una vez finalizada la época de crecimiento se observó que las curvas permanecían estables (curva estructurada), por lo que la patología no iba a avanzar más", concluyendo que el mismo "puede desarrollar con normalidad las funciones de policía y que la patología padecida no es susceptible de empeoramiento por el desarrollo de ese trabajo".

TERCERO: La Resolución de 12 de abril de 2.004 de la Dirección General de la Policía, por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, hizo públicas las Bases de dicho proceso selectivo entre las que se disponía, (Base 7 punto 1.4), que la cuarta prueba, consistente en un reconocimiento médico, "estaría dirigida a comprobar que no concurre en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de Enero de 1.988". Dicha Orden establece, en su apartado 4.3.1, que constituye causa de exclusión, entre otras, "las alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse, a juicio del Tribunal Médico, con el desempeño del puesto de trabajo. (Patología ósea de extremidades, retracciones o limitaciones funcionales de causa muscular o articular, defectos de columna vertebral y otros procesos óseos, musculares y articulares)". En base a estas concretas previsiones el Tribunal Médico designado para actuar en el proceso selectivo que nos ocupa, y en reunión celebrada el 10 de mayo de 2005, apreció en el recurrente ""Escoliosis rotada y estructurada", lo que determinó su exclusión del proceso selectivo.

El concreto objeto del presente proceso consiste, y como ya avanzamos, en determinar si la exclusión del opositor hoy recurrente fue ajustada a derecho, pretensión que la Administración demandada considera improsperable sobre la base de que pretende sustituirse un juicio emitido por un Tribunal calificador en el ejercicio de una potestad discrecional, juicio que,- dada la presumible imparcialidad de los miembros que componen de dicho Tribunal, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas practicadas -, no puede revisarse pues, y en principio, los Tribunales de Justicia no pueden convertirse en segundos Tribunales calificadores de todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo con sus propios criterios de calificación los que, en virtud de aquella discrecionalidad técnica, corresponden exclusivamente al Tribunal que haya de juzgar las pruebas selectivas.

Así las cosas no podemos dejar de señalar, con el recurrente, que si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional.

En este sentido es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 1.991, nº de Rep. Ar. 4.874/1.991, en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna, control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1º.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución).

Dicho de otro modo, como señala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de Diciembre de 1.988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria."

En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el hoy actor la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de Enero de 1.988 y que fue la que, como sabemos, determinó la misma.

Para dilucidar esta cuestión no podemos sino acudir, como es obvio, al resultado de la prueba practicada en Autos, a instancias del actor, y con todas las garantías exigibles, y en la que, tras detallar las secuelas que padeció el hoy recurrente, concluye " que la patología que sufrió el hoy recurrente cuando tenía 12 años se encuentra estable y no va a avanzar más, pudiendo desarrollar con normalidad las funciones de policía y no siendo susceptible de empeoramiento por el desempeño de ese trabajo".

El resultado de esta concreta prueba nos pone de relieve que el control de los hechos determinantes de la exclusión del actor del proceso selectivo de que se viene haciendo mención, criterio de control del ejercicio de las potestades discrecionales como sabemos, arroja una saldo nítidamente favorable a entender que en el supuesto sometido a nuestra consideración lo procedente era la no exclusión, en definitiva, la declaración de apto, del Sr. Patricio , y ello porque la Administración actuante consideró que existía una patología o disfunción en verdad inexistente.

En definitiva, de lo expuesto no podemos sino concluir lo contrario a derecho de las resoluciones objeto de recurso pues, en efecto, el concreto actuar administrativo cuestionado vulneró lo establecido en el apartado 4.3.1 de la tantas veces citada Orden de 11 de Enero de 1.988, a la cual se remite la Base 7 de la Convocatoria (auténtica Ley del proceso selectivo por lo demás), por lo que será lo procedente declarar no conforme a derecho la exclusión cuestionada.

CUARTO: La estimación anunciada del presente recurso justifica nos detengamos, siquiera sea brevemente, en considerar los concretos efectos que la misma debe producir, siendo el primero de ellos, tal y como se suplica en el escrito de demanda, el que se declare el derecho del hoy actor a que se disponga que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición-libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (Resolución de 12 de abril de 2.004 de la Dirección General de la Policía), y por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en la Base 9 de la propia Resolución antedicha, debe ser convocado el mismo para incorporarse al Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período práctico de formación de carácter selectivo previsto en la Convocatoria de que venimos haciendo mención, comprensivo del correspondiente Curso de Formación y del Módulo de Formación Práctica.

Caso de superar este período, el hoy recurrente deberá ser nombrado Policía del Cuerpo Nacional de Policía escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, esto es la de 12 de Abril de 2.004, con la misma antigüedad y resto de efectos administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria. En consecuencia se deberá practicar, en su momento, la oportuna liquidación de haberes a fin de abonar al hoy actor las diferencias que pudieran existir entre las retribuciones que el mismo perciba en la fase de formación a la que debe ser llamado y las que deberían habérsele abonado de haber sido designado Policía en el mismo momento en el que fueron nombrados como tales los compañeros de la promoción en la que concurrió D. Patricio .

QUINTO: A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto, por la representación procesal de D. Patricio , contra las resoluciones reflejadas en el Fundamento de Derecho Primero, y en el particular en el mismo descrito, las cuales, por ser contrarias a derecho, anulamos; al propio tiempo debemos declarar y declaramos:

1º.- Que el hoy recurrente no se encuentra afectado por ninguna de las causas de exclusión establecidas en la Orden de 11 de Enero de 1.988 para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía.

2º.- Que debe reconocérsele su derecho a que se declare que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición-libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (Resolución de 12 de Abril de 2.004 de la Dirección General de la Policía), con las consecuencias jurídicas especificadas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente Resolución.

Pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86, apartados 1 y 2, y 89 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Muriel Alonso, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.