Sentencia Administrativo Nº 1006/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 329/2012 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 001006/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUÍN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona/Iruña , a 26 de noviembre de 2013.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 0000329/2012interpuesto contra la Sentencia nº 66/2012, de 9 de febrero , estimatoria de recurso interpuesto contra Resoluciones nº. 229/2009, 236/2009 y 247/2009, del Director Gerente del Instituto Navarro de Administración Pública (INAP) por las que se estiman recursos de alzada interpuestos frente a resultados definitivos del segundo ejercicio de la convocatoria mediante oposición, de 164 plazas de Auxiliar Administrativo al servicio de la Comunidad Foral, aprobada por resolución 185/2008, de 20 de octubre. correspondiente a los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Pamplona, en el Procedimiento Abreviado 0000231/2010 - 00 . Siendo partes como apelante DEPARTAMENTO DE ADMINISTRACION PUBLICArepresentado y defendido por el LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA y como apelada DÑA. María Antonieta , representada por la Procuradora DÑA. ELENA BURGUETE MIRA y dirigida por el Letrado D. FERNANDO ISASI ORTIZ DE BARRON .

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de febrero de 2012, se dictó la Sentencia nº 001006/2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Pamplona , cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: ' Que debo estimar como estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Burguete en nombre y representación de María Antonieta contra la actuación administrativa referenciada; y debo declarar y declaro que las resoluciones del Director Gerente de INAP por las que se estiman recursos de alzada interpuestos frente a resultados definitivos del segundo ejercicio de la convocatoria, mediante oposición de 164 plazas de Auxiliar Administrativo al Servicio de la Comunidad Foral y sus organismos autónomos, aprobada por Resolución 185/2008 de 20 de octubre y publicada en BON nº 133 de 31 de octubre de 2008 y anulan la pregunta nº 1 de la prueba de Word correspondiente a la tanda nº 5 Resolución nº 229/2009, Resolución nº 236/2009, Resolución nº 247/2009, no son conformes a derecho por lo que se anulan y debo declarar y declaro el derecho de la demandante a resultar aprobada con todos los efectos económicos administrativos pertinentes desde la misma fecha que los restantes miembros del proceso selectivo, no procediendo imponer costas procesales.'

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2013.

Es ponente el Presidente de la Sala Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN GALVE SAURAS .

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación del Gobierno de Navarra recurso de apelación contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de esta capital en su Procedimiento Abreviado nº 231/2010, que estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. María Antonieta , contra las resoluciones 229/2009, 236/2009 y 247/2009, del Director Gerente del Instituto Navarro de Administración Pública, que estiman los recursos de alzada interpuestos contra Acuerdo del Tribunal Calificador de 14 de agosto de 2009, que aprueba los resultados definitivos del segundo ejercicio de la convocatoria, mediante oposición, de 164 plazas de auxiliar administrativo al servicio de la Comunidad Foral y sus organismo autónomos, y anula la pregunta nº 1 de la prueba de Word correspondiente a la tanda nº 5 y ordena recalcular las puntuaciones de todos los aspirantes de dicha tanda.

La sentencia apelada anula las resoluciones impugnadas del Director Gerente del Instituto Navarro de Administración Pública, y declara el derecho de la demandante a resultar aprobada con todos los efectos económicos administrativos pertinentes desde la misma fecha que los restantes miembros del proceso selectivo. Señala la sentencia apelada que la pregunta anulada estaba correctamente formulada, y que la respuesta dada por la hoy demandante era correcta, sin que el Tribunal calificador justifique debidamente, en opinión de la juzgadora, cual es la opinión técnica o valoración técnica en la que basa su decisión. Señala que existe una clara discrepancia técnica entre lo afirmado y explicado por el Perito interviniente a instancias de la parte actora, Perito Técnico Informático, y la decisión adoptada por el propio Tribunal Calificador. Asimismo, señala que la decisión adoptada por el Tribunal Calificador supone una vulneración del principio de igualdad, al anularse una pregunta y no sustituirse por otra.

En el escrito de apelación, la representación de la Comunidad Foral de Navarra señala que en las bases de la convocatoria constan los miembros del Tribunal así como su profesión, de la que se desprende su cualificación. Señala que el Tribunal Calificador razona debidamente la anulación de la pregunta, mientras que la pericial se basa en presupuestos que no figuran en el examen, entrando la decisión adoptada por el Tribunal en el ámbito de la denominada discrecionalidad técnica, sin perjuicio de la corrección de la decisión adoptada. Finalmente, entiende que no se produce vulneración alguna del principio de igualdad, antes al contrario, tal vulneración podría derivarse del criterio seguido en la sentencia.

La representación de la apelada, Dña. María Antonieta , con carácter previo a oponerse sobre el fondo del asunto, plantea la existencia de una posible causa de inadmisibilidad del recurso de apelación, en atención a la cuantía, considerando que la misma es inferior al límite señalado en el artículo 81 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

SEGUNDO .- En primer lugar, debe entrarse a resolver acerca de la alegación de una posible causa de inadmisibilidad que efectúa la parte apelada en relación con la sentencia de instancia, basándose en la cuantía del procedimiento. El argumento de la actora parte de la base de que el procedimiento, en un principio, tenía por objeto el ingreso de la recurrente en la Función Pública, mediante el resultado del proceso selectivo cuyo resultado impugnó. Sin embargo, con posterioridad, y antes de dictarse la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de esta capital, obtuvo plaza como funcionaria del Gobierno de Navarra, en la misma categoría de auxiliar administrativo, de donde se desprende que, a partir de ese momento, como ya había ingresado en la Función Pública, el objeto de este procedimiento no podría ser el mismo, sino que se ha convertido en una cuestión económica, en concreto, la diferencia de retribuciones que hubiera percibido de haber resultado nombrada en la oposición anterior, en relación con las que efectivamente ha percibido. Cuantifica tal interés económico en 19.161,56 €, cantidad que sería inferior al límite que para la apelación establece el art. 81 de la Ley Jurisdiccional .

La tesis de la apelada no puede ser acogida. Nos encontramos, con independencia de lo que haya sucedido después, ante un procedimiento en el que se solicita el ingreso en la Función Pública, y tal pretensión hace, de forma indudable, que el procedimiento sea de cuantía indeterminada. Como bien señala la representación de la Comunidad Foral de Navarra, el aprobar en una o en otra convocatoria no solo tiene efectos económicos, sino repercusiones de otro tipo que no es posible cuantificar de una forma determinada. Por ejemplo, incluir a la recurrente en la relación de aprobados anterior supondría, en principio, la exclusión de otro y, además, que tendría preferencia para el acceso a puestos de trabajo por delante de funcionarios que hubiesen superado la convocatoria con una calificación inferior. Asimismo, no es lo mismo tener una antigüedad determinada, en diferentes aspectos, que tener un año más.

En definitiva, no puede cuestionarse que nos encontremos ante un procedimiento de cuantía indeterminada y, en consecuencia, susceptible de apelación, razón por la que no puede acogerse la tesis de inadmisibilidad planteada por la parte apelada.

TERCERO .- Entrando al fondo de la cuestión planteada, alega la parte actora, y lo sostiene la sentencia apelada, que no consta la cualificación de los miembros del Tribunal Calificador a fin de considerar más válida su opinión que la mantenida por un Perito Informático. Nada más lejos de la realidad. En el apartado 5 de las bases de la Convocatoria consta el Tribunal Calificador, sus nombres y puestos de trabajo desempeñados, alguno de ellos con evidente relación con cuestiones informáticas. Si la parte actora no estaba de acuerdo con la composición y cualificación del Tribunal lo que tenía que haber hecho es impugnar las bases de la Convocatoria, en tiempo y forma, pero no invocar una supuesta falta de cualificación de los miembros del Tribunal una vez que sus decisiones no le convienen.

Reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo, por ejemplo, y a titulo meramente indicativo, sentencia de 19 de septiembre de 1994 , que 'la concurrencia al proceso selectivo, sin que se haya impugnado la convocatoria o alguna de sus bases, impide la ulterior impugnación de la resolución que sobre el mismo recaiga por motivos -que en su día pudieron y debieron hacerse valer mediante el oportuno recurso- relativos a posibles defectos de la citada convocatoria, y ello con el fin de evitar que quien aceptó unas bases determinadas, las impugne después cuando no resultó favorecido, quebrantando así el principio en virtud del cual 'las bases de las convocatorias vinculan a la Administración y a los Tribunales o Comisiones Permanentes de Selección que han de juzgar las pruebas selectivas y a quienes participen en las mismas'.

La pregunta en cuestión señalaba '¿con qué opción de la barra de herramientas estándar puedes cambiar el tipo de letra de un texto?'. El Tribunal Calificador anula la pregunta, a raíz de diferentes impugnaciones efectuadas, y ello porque, y esto lo señala el Tribunal Calificador, el tipo de letra de un texto no se puede cambiar con la barra estándar de herramientas. Añade que el tipo de texto se puede cambiar con la opción 'fuente' de la barra de herramientas 'formato', lo cual, evidentemente, no supone acceder a dicha función directamente desde la barra estándar de herramientas. Es por ello por lo que adopta la decisión de anular la pregunta, toda vez que la redacción era cuando menos oscura, y podía dar lugar a equívocos, como así sucedió. Es indudable, que lo anterior constituye una motivación, con la que se podrá o no estar de acuerdo, pero es un argumento que ha llevado al Tribunal Calificador, no a dar por válida una u otra respuesta, sino a anular para todos, una pregunta.

En otro orden de cosas, la propia sentencia hace constar, a la hora de analizar la prueba pericial de parte practicada, que en opinión del Perito la respuesta de que con la barra de herramientas estándar se puede cambiar el tipo de letra es correcta, y para ello, señala la sentencia, 'hay que suponer que tenemos previamente un texto con un formato diferente en otras preguntas a lo largo del examen que han sido examinadas por los peritos también había que presuponer situaciones el Perito interviniente explica los pasos que hay que dar para poder cambiar el tipo de letra de un texto utilizando la barra de herramientas estándar lo que explica y aclara en el acto de juicio oral a que comparece para ratificar el citado Informe con esos pasos...' Es decir, y como bien apunta la representación de la Comunidad Foral de Navarra, la solución que aporta el Perito de parte exige 'presuponer' una serie de circunstancias que no constaban en el examen. Por tanto, si tales presupuestos no constaban en el examen no se pueden dar ahora por válidos porque, además, eso sí que vulneraría el principio de igualdad, pues dichos 'presupuestos' serían desconocidos para el resto de los aspirantes.

No cabe ninguna duda de que la pregunta no estaba correctamente formulada, o cuando menos le faltaba algún dato, razón por la que la decisión del Tribunal Calificador no solo es correcta, sino posiblemente la única que podía adoptar, y lo hace de forma motivada, mientras que la Pericial de parte basa sus argumentos en presupuestos que no figuraban en el enunciado. La decisión del Tribunal Calificador entra de lleno en el ámbito de la denominada discrecionalidad técnica, reiteradamente tratada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y a título de ejemplo puede citarse la sentencia de 13 de octubre de 2004 , donde se señala que 'los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones gozan de amplia discrecionalidad técnica, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, la especialización de sus conocimientos y la intervención directa en las pruebas realizadas'. Añade dicha sentencia que 'los Tribunales de Justicia no pueden convertirse , por sus propios conocimientos, en segundos Tribunales Calificadores que revisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden al Tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional en ciertos casos en que concurren defectos formales sustanciales o que se ha producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder' En la mencionada sentencia se recoge la doctrina, posteriormente seguida de forma reiterada, de la que se desprende que en el control judicial de la discrecionalidad técnica haya que distinguir, por un lado, el 'núcleo material de la decisión técnica' reservada en exclusiva a las Comisiones Juzgadoras, de, por otra parte, sus 'aledaños' constituidos por el respeto de las reglas básicas del Concurso y la inexistencia de dolo o coacción; estos aspectos últimos del acto están sujetos al control de los Tribunales, los cuales pueden verificar, si concurre alguna de esas circunstancias y, en su caso, si la misma ha afectado al núcleo de la discrecionalidad técnica.

Incluso respecto a la posible revisión mediante el previo asesoramiento de la prueba pericial pertinente, el Tribunal Supremo mantiene la doctrina de la discrecionalidad técnica que el Tribunal u órgano calificador de la prueba selectiva tiene al controlar el valor intrínseco de las respuestas dadas por los partícipes en la prueba, y de la imposibilidad de que ese control sea constituido bien por la Administración al resolver los recursos, o incluso por los Tribunales de Justicia. Doctrina que sería desbordada si admitiera que, a través de una prueba pericial se pudiera impedir ese control del órgano calificador, que quedaría sustituido por el del Perito, y por la apreciación del órgano judicial al valorar la pericial .

Los juicios técnicos emitidos por los Tribunales Calificadores no pueden ser sustituidos por una decisión de la Administración ni por un pronunciamiento de los Tribunales Contencioso Administrativos, salvo en aquellos supuestos en que se incida en arbitrariedad, desviación de poder, y en los supuestos en que sea evidente y manifiesto el error padecido por la Comisión de Valoración al calificar como correcta o incorrecta una respuesta o la elección de determinado método de valoración técnica, de modo que sea realmente inaceptable e inasumible -por irracional e ilógica- admitir la tesis de la Comisión.

En sentencia de 8 de octubre de 1993, señala el Tribunal Supremo que el criterio de la discrecionalidad técnica del Tribunal u Órgano calificador de las pruebas selectivas al controlar el valor intrínseco de las respuestas dadas por los partícipes en las pruebas, y la imposibilidad de que ese control sea constituido bien por la Administración al resolver los recursos o incluso por los Tribunales de Justicia debe ser mantenido ya que ni la Administración de quien dependen dichos órganos tiene competencia para revisar el juicio formulado, ni los Tribunales pueden sustituir las decisiones de las mismas, so pena de suplantar una competencia que no les corresponde toda vez que los Tribunales controlan la legalidad de la actuación administrativa pero no pueden ejercer un control técnico de la misma.

Para finalizar, debe reiterarse que no se aprecia vulneración alguna del principio de igualdad en la decisión adoptada por el Tribunal Calificador, siendo la decisión adoptada exactamente igual para todos los aspirantes. Antes al contrario, y como ya se ha apuntado, lo que podría suponer una vulneración del principio de igualdad sería la decisión adoptada en la sentencia apelada.

Por todo ello, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto, anulando y dejando sin efecto la sentencia apelada, por ser contraria al Ordenamiento Jurídico, con las consecuencias de ello derivadas.

CUARTO .- Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas en esta apelación, al haberse producido la estimación de la misma.

En nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

Que debemos estimar como estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de esta capital en su Procedimiento Abreviado nº 231/2010, anulando y dejando sin efecto la misma, por ser contraria al Ordenamiento Jurídico, con las consecuencias de ello derivadas; todo ello, sin que proceda realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas en esta apelación.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso. .

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.