Sentencia Administrativo Nº 1006/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 124/2015 de 30 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 01006/2015

ROLLO DE APELACIÓN núm. 124/2015

SENTENCIA núm. 1006/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

Compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

Dª. Ascensión Martín Sánchez

Magistradas

Ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 1006/15

En Murcia a treinta de diciembre de dos mil quince.

En el rollo de apelación nº 124/2015 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 340/14, de fecha cinco de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº cuatro de Murcia dictado en el procedimiento Abreviado nº 365/13, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Pedro Antonio , nacional de SENEGAL representado por la Procuradora Dª. Cristina Montoro Rueda y asistido del letrado D. Benito López López y como parte apelada la Delegación del Gobierno, representado y dirigido por el Sr. Abogado del Estado y sobredenegaciónde autorización de de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.-Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia, se admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 23-12-15.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestima el recurso interpuesto por D. Pedro Antonio , nacional de SENEGAL contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de fecha 17-07-13, dictada en el expediente nº NUM000 , por la que se acuerda denegar la solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena; denegación que la Administración fundamenta en el art. 71,2, del Reglamento de la ley de Extranjería , aprobado por R.D. 557/2011, de 20 de abril.

El recurrente alegaba: Que se le había concedido por silencio positivo.

Y solicitaba la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena. Y se le deniega por no haber cotizado el tiempo suficiente, art. 71,2 del RD 557/2011, de 20 de abril y que según el informe de vida laboral, el actor ha cotizado en periodo comprendido entre el día 10 de mayo de 2011 y el 9-05-2013,94 díasprimer y segundo año de vigencia de la autorización para trabajar cuya renovación pretende.

La sentencia declara la conformidad a derecho de la resolución recurrida.

Y sin expresa condena en costas.

La parte apelante alega para fundamentar su recurso de apelación:

-Falta de motivación. E ilegalidad.

-infracción del art. 71 del RD 557/2011 . Y no se pronuncia sobre el silencio.

- Error en la valoración de la prueba

Que el Juzgador se limita a transcribir la normativa legal y el art. 71,8 RD 507/2011 .

Y tras exponer los argumentos jurídicos que estimo de aplicación solicita se estime el recurso y se revoque la sentencia.

La parte apelada se opone al recurso de apelación. Y solicita se confirme la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada,del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia, ya que, conforme a lo aducido por el apelante la sentencia no pondera adecuadamente las circunstancias personales concurrentes.

Es sabido que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada de manera que es esencial hacer una crítica de la misma para que pueda prosperar.

En el presente caso dicha sentencia desestima el recurso en aplicación estricta del artículo 71,8, en relación con el art. 71,2 del R.D. 557/2011 de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la citada Ley Orgánica 4/000.LOEX, que reproduce la sentencia apelada. Por no continuidad laboral.

El silencio positivo que alega el recurrente no concurre, por cuanto la solicitud de renovación se efectuó el día 17-06 2013 la resolución de la Delegación del Gobierno es de fecha 17-07-2013 y fecha de notificación por registro telemático el día 22-07- 2013, como consta en el expediente administrativo. Si bien es cierto, que en este extremo la sentencia incurre en incongruencia omisiva.

Y los datos aportados en vía judicial y el arraigo social. Y que el apelante se encuentra en España desde el año 2002, acredita arraigo social, certificado de empadronamiento en Murcia con fecha de alta de 14-06-2013, demandante de empleo, y certificado positivo de esfuerzo de integración (de fecha 23-09-2013) y tenía un contrato de trabajo de fecha 16-04-2013 con la empresa Éxito Labor ETT Sl.

Y el reconocimiento judicial de la situación de arraigo, pese a que no consta una valoración de las circunstancias personales y laborables del recurrente en la sentencia. Sin embargo la renovación que se pretende lo es al amparo del art. 202,2 del RD 557/2011 de 20 de abril . Al margen de las circunstancias personales de arraigo social que alega, la apelante no reúne los requisitos del art. 71,2, en este caso no ha trabajado al menos tres meses por año, y la normativa es clara. Y consta en la resolución de la Delegación del Gobierno, que según el informe de vida laboral el actor y que según el informe de vida laboral el actor ha cotizado en periodo comprendido entre el día 10 de mayo de 2011 a 9-05-2013,94 díasprimer y segundo año de vigencia de la autorización para trabajar.

Presenta contrato con la ETT Éxito Labor de fecha 16 de abril de 2013 como recolector de cítricos con duración hasta fin de campaña.

Es evidente, que para desvirtuar el informe de vida laboral recae en el apelante la carga de la prueba.

Y el criterio de desestimación es compartido por la Sala, en virtud del art. Art. 71,2, del RD. 557/2011 , que es la cuestión de fondo, entiende la Sala que consiste en determinar si la resolución originaria impugnada es conforme a derecho en cuanto señala que el interesado no cumple con los requisitos exigidos por la normativa aplicable ( art. 71 del R.D. 557/2011 ), ya que la documentación aportada por el mismo (informe de su vida laboral emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social) no acredita la continuidad de la actividad laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación solicita.

Establece el art. 71 del citado Reglamento:

1. La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos:

a) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

b) Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:

1. º Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2. º Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación.

c) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente:

1. º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

2. º Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

3. º Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor.

d) Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el artículo 38.6 b ) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

e) De acuerdo con el artículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de que la trabajadora sea víctima de violencia de género.

f) Igualmente, en desarrollo del artículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando:

1. º El trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado activamente empleo.

2. º El cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se procederá igualmente a la renovación, cuando el requisito sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar.

3. Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, así como informe emitido por la autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria.

4. En caso de que a partir de la documentación presentada junto a la solicitud no quede acreditada la escolarización de los menores en edad de escolarización obligatoria que estén a cargo del solicitante, la Oficina de Extranjería pondrá esta circunstancia en conocimiento de las autoridades educativas competentes, y advertirá expresamente y por escrito al extranjero solicitante de que en caso de no producirse la escolarización y presentarse el correspondiente informe en el plazo de treinta días, la autorización no será renovada.

5. Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes:

a) Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena.

b) Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.

6. Igualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia.

Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización.

El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados.

El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas.

7. Los descubiertos en la cotización a la Seguridad Social no impedirán la renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual de la actividad. El órgano competente pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la situación de descubierto de cotización, a los efectos de que se lleven a cabo las actuaciones que procedan.

8. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el artículo 69 de este Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación.

9. Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, ésta se entenderá estimada. El órgano competente para conceder la autorización vendrá obligado, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el certificado que acredite la renovación por este motivo y, en el plazo de un mes desde la notificación del mismo, su titular deberá solicitar la expedición de la Tarjeta de Identidad de Extranjero.

En el presente caso es evidente que la certificación de la Tesorería de la Seguridad social que consta en el expediente administrativo no acredita que el interesado haya tenido una continuidad en el trabajo durante la vigencia de la autorización cuya renovación solicitada durante los períodos mínimos de 6 o 3 meses que establece la norma citada.

En definitiva el actor no ha realizado de formahabitual la actividad para la que se concedió la autorización duranteun mínimo de seis o tres meses por año con los requisitos establecidos por dicho precepto.Si el permiso tenía una vigencia de dos años es preciso que trabajara 6 o 3 meses por año concurriendo para cada uno de estos casos las circunstancias exigidas por dichas normas, sin que, como ha señalado esta Sala en diversas ocasiones, sea posible sacar la media para cumplir este requisito, ya que el precepto es claro cuando exige esos mínimos de 6 o 3 meses por año, sin referirse a la duración total de la autorización cuya renovación se pretende.

Y constar en el expediente administrativo los motivos de su desestimación confirmando el acto administrativo impugnado. Y sin que se hayan acreditado nuevos extremos en esta segunda instancia.

Y en este sentido sentencia de esta SALA y Sección nº 115/15 de 16 de febrero. Y la nº 741/15 de 1 de octubre.

Por lo que sin perjuicio de las consideraciones efectuadas sobre la sentencia procede confirmar la sentencia apelada y el acto administrativo.

TERCERO.-En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante al haber examinado cuestiones de hecho y de derecho y de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUENOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Antonio , nacional de SENEGAL, contra la sentencia nº 340/14, de fecha cinco de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº cuatro de Murcia dictado en el procedimiento Abreviado nº 365/13, en cuantía indeterminada, y sobredenegaciónde autorización de de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena; que se confirma; Y sin expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.