Sentencia Administrativo Nº 10067/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 139/2004 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 10067/2008

Recurso 139/2004

SENTENCIA NÚMERO 10067

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACIÓN POR OBJETIVOS DE LA SALA

EN APOYO A LA SECCION QUINTA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. Marcial Viñoly Palop

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Javier Sancho Cuesta

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En la Villa de Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 139/2004, interpuesto por Jesús María representado por el Procurador Don Antonio Miguel Ángel Araque Almendros, contra la Resolución de la Sala Primera del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 25 de Septiembre de 2003, resolutoria de la reclamación interpuesta contra el acuerdo de la Oficina Técnica de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en el que se practica liquidación derivada de Acta A02, número de referencia 70411696, incoada en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio de 1999, y, de otra, contra acuerdo por el que se impone sanción grave por dejar de ingresar en plazo reglamentario parte de la deuda tributaria, en relación a la liquidación antes mencionada, por el mismo Impuesto y ejercicio, por cuantías, respectivamente, de 28.093,51 y 19.833,40 euros (4.674.367 y 3.300.000 pesetas).-Ha sido parte la Administración General del Estado (Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid), asistido y representado por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites el Procurador Don Antonio Miguel Ángel Araque Almendros, en nombre y representación de Jesús María , formalizó su demanda el día 28 de Junio de 2.004, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se declarara: 1°) Que el procedimiento de inspección del que deriva la liquidación impugnada fue iniciado por la vía de hecho (Fundamento Quinto), y notificado ilegalmente por comparecencia tras un solo intento de notificación en domicilio "adecuado a tal fin", y, además, sin la publicación de la notificación edictal en el tablón de anuncios correspondiente (Fundamento Sexto). 2°) La inexistencia o, en su defecto, insuficiencia de representación de las dos personas que comparecieron en el procedimiento inspector y en el posterior expediente sancionador ((Fundamento Séptimo).

3°) La nulidad del Acta de inspección por falta de representación de quien la suscribió (Fundamento Octavo). 4°) Improcedente aplicación del régimen de las ganancias no justificadas de patrimonio, habida cuenta de:

a) la inexistencia del presupuesto de hecho que condiciona legalmente su aplicación (Fundamentos Noveno y Décimo);

b) la apariencia de titularidad de los fondos no declarados por el obligado tributario a la Aduana francesa (Fundamento Decimoprimero);

c) la inexistencia de ganancia patrimonial ante la prueba del origen, destino y titularidad material del dinero no declarado a la Aduana francesa (Fundamento Decimosegundo);

d) la improcedencia de gravar en el IRPF un incremento de patrimonio que o bien está justificado en la existencia de un préstamo o, en su defecto, en la existencia de una donación que debió ser gravada en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones y liquidada no por la AEAT sino por la Comunidad Autónoma de Madrid (Fundamento Decimotercero).

5°) Nulidad de las actuaciones inspectoras por resultar obligada la intervención en el procedimiento de otros interesados que ni comparecieron ni fueron llamados a comparecer en el expediente (Fundamento Decimocuarto).

6°) Nulidad de la sanción impuesta por la supuesta realización de una infracción voluntaria ("dejar de ingresar ") inexistente (Fundamento Decimoquinto)

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado al Sr. Abogado del Estado para que en representación de la Administración General del Estado (Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid) para que presentara contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de fecha 13 de febrero de 2.005 en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, se dio traslado a las partes por plazo de diez días para conclusiones, lo que consta realizado, acordándose señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de Febrero de 2.008 a las 10,00 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- El Procurador Don Antonio Miguel Ángel Araque Almendros, en nombre y representación de Jesús María , interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Sala Primera del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 25 de Septiembre de 2003 , resolutoria de la reclamación interpuesta contra el acuerdo de la Oficina Técnica de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en el que se practica liquidación derivada de Acta A02, número de referencia 70411696, incoada en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio de 1999, y, de otra, contra acuerdo por el que se impone sanción grave por dejar de ingresar en plazo reglamentario parte de la deuda tributaria, en relación a la liquidación antes mencionada, por el mismo Impuesto y ejercicio, por cuantías, respectivamente, de 28.093,51 € y 19.833,40 € (4.674.367 y 3.300.000 pesetas).-

SEGUNDO.- El recurrente solicita en su demanda la anulación del acto administrativo de referencia en base a varios motivos que convierte en pretensiones del suplico de su demanda, a saber:

1°) Que el procedimiento de inspección del que deriva la liquidación impugnada fue iniciado por la vía de hecho (Fundamento Quinto), y notificado ilegalmente por comparecencia tras un solo intento de notificación en domicilio "adecuado a tal fin", y, además, sin la publicación de la notificación edictal en el tablón de anuncios correspondiente (Fundamento Sexto)

. 2°) La inexistencia o, en su defecto, insuficiencia de representación de las dos personas que comparecieron en el procedimiento inspector y en el posterior expediente sancionador ((Fundamento Séptimo).

3°) La nulidad del Acta de inspección por falta de representación de quien la suscribió (Fundamento Octavo).

4°) Improcedente aplicación del régimen de las ganancias no justificadas de patrimonio, habida cuenta de:

a) la inexistencia del presupuesto de hecho que condiciona legalmente su aplicación (Fundamentos Noveno y Décimo);

b) la apariencia de titularidad de los fondos no declarados por el obligado tributario a la Aduana francesa (Fundamento Decimoprimero);

c) la inexistencia de ganancia patrimonial ante la prueba del origen, destino y titularidad material del dinero no declarado a la Aduana francesa (Fundamento Decimosegundo);

d) la improcedencia de gravar en el IRPF un incremento de patrimonio que o bien está justificado en la existencia de un préstamo o, en su defecto, en la existencia de una donación que debió ser gravada en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones y liquidada no por la AEAT sino por-la Comunidad Autónoma de Madrid (Fundamento Decimotercero).

5°) Nulidad de las actuaciones inspectoras por resultar obligada la intervención en el procedimiento de otros interesados que ni comparecieron ni fueron llamados a comparecer en el expediente (Fundamento Decimocuarto).

6°) Nulidad de la sanción impuesta por la supuesta realización de una infracción voluntaria ("dejar de ingresar ") inexistente (Fundamento Decimoquinto)

TERCERO.- Respecto de la primera de las cuestiones relativa al inicio de las actuaciones inspectoras por "vía de hecho", el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid señala que, conforme a lo preceptuado en el artículo 29 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril , se establece que "las actuaciones de la Inspección de los Tributos se iniciarán: a) Por propia iniciativa de la Inspección, como consecuencia de los planes específicos de cada funcionario, equipo o unidad de inspección, o bien sin sujeción a un plan previo por orden superior escrita y motivada del Inspector-Jefe, y b) A petición del obligado tributario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, y en el artículo 33 bis de este Reglamento ". En el presente supuesto, está reflejado en el preceptivo informe ampliatorio del actuario al acta incoada que, en efecto, con fecha 22 de febrero de 2000, se emite comunicación de inicio de actuaciones de comprobación e investigación, can carácter general, para los ejercicios por los Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas y sobre el Patrimonio de los ejercicios de 1995 a 1998, posteriormente ampliadas al ejercicio de que aquí se trata, y sin embargo se dice igualmente en ese mismo informe que el obligado tributario fue incluido en el Plan de Inspección de la Unidad 66, en el programa "Sociedades y socios", con fecha 13 de abril de 2000. Ello no obstante no supone, como se pretende, un quebranto del procedimiento establecido para el inicio de actuaciones, toda vez que la comunicación del inicio es acorde con lo establecido en la disposición citada, al ser una decisión de orden interno, no susceptible de impugnación, que posteriormente, y sólo posteriormente, es asignada a una unidad y a un plan concretos. Se trata, en definitiva, de una asignación de realización de actuaciones, y así queda claramente puesto de manifiesto en el expediente, y no la inclusión en un Plan de Inspección predeterminado con posterioridad al inicio de las actuaciones, por lo que ha de rechazarse la pretensión actora al respecto.

CUARTO.- Respecto de la cuestión que venimos analizando, la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 4 de Octubre de 2004 , ha señalado que es reiterado el criterio de esta Sala 3ª que considera la inclusión en el Plan de Inspección de determinado contribuyente, como un acto de trámite que no es obligado notificar y que no es susceptible de recurso independiente. La doctrina jurisprudencial al respecto puede resumirse en los siguientes términos: a) El RGIT, aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de Abril , precisa en su Exposición de Motivos que: "La planificación de las actuaciones inspectoras se concibe como criterio básico en el ejercicio de las funciones propias de la Inspección de los Tributos. En efecto, esta planificación supone no sólo el establecimiento de unos criterios generales para las actuaciones inspectoras, sino una regulación concreta acerca de qué titulares de Órganos han de decidir en cada caso y de forma sucesiva o eslabonada los contribuyentes objeto de las actuaciones inspectoras. De este modo la planificación no sirve sólo a los fines de una correcta organización interna de la Inspección, sino también al principio de seguridad de los administrados en orden a los criterios seguidos para decidir quiénes han de ser destinatarios de las actuaciones inspectoras". El apartado 1 del artículo 19 del RGIT , referido, dispone que el Ministerio de Economía y Hacienda elaborará anualmente un Plan Nacional de Inspección utilizando, a tal efecto, el oportuno apoyo informático, con base en criterios de oportunidad, aleatoriedad u otros que estime pertinentes, y a continuación en el apartado 3, de dicho artículo, se aclara que el Plan Nacional de Inspección establecerá los criterios sectoriales o territoriales, cuantitativos o comparativos, o bien de cualquier otra especie que hayan de servir para seleccionar a los sujetos pasivos u obligados tributarios cerca de los cuales hayan de efectuarse las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación o de obtención de información para el próximo año, y el apartado 4 añade, que una vez aprobado el Plan Nacional de Inspección y de acuerdo con los criterios recogidos en él, los Órganos que hayan de desarrollar las correspondientes actuaciones inspectoras formarán sus propios planes de inspección, los cuales se desagregarán mediante comunicación escrita en planes de cada funcionario, equipo o unidad de inspección. b) Es menester destacar algo que es fundamental, y es que el apartado 6, de dicho artículo 19 , dispone que "los planes de los Órganos que han de desarrollar las actuaciones inspectoras tienen carácter reservado y no serán objeto de publicidad", lo cual es totalmente lógico, pues lo contrario dejaría inerme a la Inspección de Hacienda, por cuanto enterados los contribuyentes que van a ser objeto en el año de que se trata de actuaciones de comprobación e investigación procederían inmediatamente a presentar las correspondientes declaraciones complementarias o las principales no presentadas, lo cual equivaldría a una permanente "amnistía" fiscal de las sanciones, dado que el artículo 61, apartado 2, de la Ley General Tributaria , según la redacción dada por la Disposición Adicional 31, de la Ley 46/1985, de 27 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado , para 1986 , modificó el apartado 2, del artículo 61 de la Ley General Tributaria , excluyendo respecto de los ingresos realizados fuera de plazo, sin requerimiento previo, las sanciones, pero no así los intereses de demora. Como corolario lógico de la reserva y confidencialidad de los Planes desagregados de la Inspección, es que la Administración Tributaria no está obligada a notificar a los contribuyentes el hecho de su inclusión en un Plan concreto de Inspección, por ello carece de sentido que se tenga derecho a interponer recurso contra el acto de inclusión en el Plan de Inspección de la Unidad de Inspección de la Administración Tributaria c) La Sala reitera que la inclusión de un contribuyente en un Plan de Inspección es un acto de trámite, reservado y confidencial, que "per se" no afecta a los derechos subjetivos del contribuyente y que no es recurrible en vía económico-administrativa, ni tampoco jurisdiccional. No sólo por razón de su especial carácter de reservado y confidencial, sino porque sólo son recurribles, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41, apartado 1, letra b), del Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativa , aprobado por Real Decreto 1999/1981, de 20 de Agosto , y en el artículo 37.1.b) del Reglamento de Procedimiento en dichas Reclamaciones aprobado por Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo , "los actos de trámite que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o pongan término a la vía de gestión", que no es el caso de autos, pero, a su vez, el acto de inclusión referido tampoco es susceptible de recurso potestativo de reposición, porque el artículo 1º, apartado 1, del Real Decreto 2244/1979, de 7 de Septiembre , por el que se reglamenta el recurso de reposición previo al económico- administrativo, dispone que "todos los actos de la Administración General o Institucional del Estado reclamables en vía económico-administrativa serán susceptibles de ser impugnados previamente en reposición con arreglo a lo que se dispone en el presente Real Decreto", lo cual implica que hay una absoluta identidad conceptual de los actos reclamables y de los no reclamables entre el recurso de reposición y las reclamaciones económico-administrativas, de donde se deduce que el acto de inclusión en un Plan de Inspección tampoco es reclamable en reposición. d) Lo afirmado anteriormente no ha quedado desvirtuado por lo ordenado, con posterioridad, por el artículo 26 de la Ley 1/1998, de 26 de Febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes , que dispone: "La Administración Tributaria hará públicos los criterios que informan cada año el Plan Nacional de Inspección", sin que, obviamente, ello lleve consigo la obligación de notificar a todos y cada uno de los contribuyentes incluidos en el Plan concreto de Inspección, el hecho de su inclusión, pero sí a respetar en dicha selección los criterios señalados, como disponía y dispone el artículo 18 del Reglamento General de Inspección de los Tributos , cuyo texto es: "El ejercicio de las funciones propias de la Inspección de los Tributos se adecuará a los correspondientes planes de actuaciones inspectoras, sin perjuicio de la iniciativa de los inspectores actuarios, de acuerdo con los criterios de eficacia y oportunidad". En consecuencia, con anterioridad a la promulgación de la Ley 1/1998, de 26 de Febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyente , eran reservados y confidenciales tanto el Plan Nacional de Inspección y sus Planes desagregados, como el hecho concreto de inclusión de los contribuyentes, por tanto, lógicamente no existía, en absoluto, obligación por parte de la Administración Tributaria de notificar los actos concretos de inclusión, los cuales eran, de acuerdo con la normativa entonces vigente, meros actos de trámite, de naturaleza económico-administrativa, no susceptibles de impugnación mediante recurso de reposición y/o reclamación de esa naturaleza. A partir de la vigencia de la Ley 1/1998, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, el régimen jurídico ha cambiado, pero sólo en parte, al disponer su artículo 26 la publicación de los criterios que informan cada año el Plan Nacional de Inspección, y así la Resolución de la Agencia Estatal de Administración Tributaria ha dictado la Resolución normativa de fecha 27 de Octubre de 1998, en cuyo apartado tercero, se dispone: "1. La Agencia (...) contará en lo sucesivo con un único Plan de Control Tributario anual. Dicho Plan se compondrá de: a) Las directrices generales del Plan, mediante la determinación de las áreas de riesgo fiscal de atención prioritaria y criterios básicos de desarrollo. Este apartado será objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado, mediante acuerdo del Director General de la Agencia. Por lo que a este apartado se refiere, y en cuanto el mismo integre el Plan Nacional de Inspección, confeccionado de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 939/1986, de 25 de Abril , por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos, la publicación dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1/1998, de 26 de Febrero de Derechos y Garantías de los Contribuyentes . b) Los Planes Parciales de Control Tributario de las áreas de Inspección Financiera y Tributaria, Aduanera e Impuestos Especiales, Gestión Tributaria y Recaudación. c) (...)". Continuaron, pues, siendo reservados y confidenciales los actos concretos de inclusión de los contribuyentes en los Planes sectoriales y desagregados de Inspección, si bien los contribuyentes dispondrán de nuevos elementos de juicio precisos (directrices y criterios) para apreciar cualquier causa o motivo que haya podido viciar la correspondiente decisión de incluirlos en el respectivo Plan de Inspección, alegación que podrán hacer cuando se inicien las actuaciones inspectoras ( SSTS. de 20 de octubre de 2000, 17 de febrero y 23 de octubre de 2001 ).

QUINTO.- Por su parte la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León con sede en Valladolid con cita de las Sentencias de 12 de julio de 2006, dictada en el recurso 1181/2002 , siguiendo el criterio ya sostenido en sendas Sentencias de 9 de mayo de 2006 (recursos 854 y 855 de 2002 ), señalaba, la potestad de comprobación e investigación se confiere a la administración tributaria en orden a que la liquidación definitiva de una deuda tributaria, responda a las exigencias del principio de legalidad; se trata, pues, de un haz de poderes conferidos por el ordenamiento jurídico a determinados órganos como instrumentos al servicio de las aspiraciones de lograr la máxima satisfacción de los principios de justicia tributaria. No cabe duda de que esto es así, pero sobre la base y dando por supuesto que las actuaciones de la Inspección se ajusten a esos requisitos, hay que añadir que nadie tiene en principio un derecho subjetivo a ser inspeccionado o a no serlo, pero sí, a una justificación y motivación razonada y razonable del porqué de una u otra situación. Es decir, no puede pretender el particular, el obligado tributario, sustituir la apreciación de la administración en este punto por la suya propia, pero sí puede formular la exigencia de que la actuación administrativa acredite que se basa en unos fundamentos acordes al derecho y persigue unos fines de interés general. Ha de señalarse que, con arreglo al artículo 103.1 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 , "La administración pública -y por tanto también la fiscal- sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al derecho"; esa exigencia de objetividad en la función fiscal, y el sometimiento pleno a la ley y al derecho, unidos a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos suponen una fuente de legitimación en el actuar de la administración y en el derecho de los ciudadanos que pueden -y deben- servir de base al control de la administración, pues, según el artículo 106.1 de la misma Constitución Española, "Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican". Si esto no es así, podrá oponerse a aquella actuación, bien a través de la utilización de la técnica de la interdicción de la desviación de poder (que siempre es problemática, como señala la doctrina), bien a través del instrumento del control de la proporcionalidad, e interdicción de la "excesividad". Ciertamente, en un primer momento no se podrá plantear la impugnación, por estos motivos, pues la decisión de inspeccionar o no a un contribuyente es un acto de trámite, que no decide directa o indirectamente el fondo del asunto, ni pone término a la vía de gestión; por lo que sólo al producirse el acto sobre el fondo, podrán aducirse esos motivos de impugnación. Y esto es, precisamente, lo que ha ocurrido en el supuesto de autos, en los que la actora pone de manifiesto este defecto formal cuando recurre la liquidación derivada del acta instruida alegándose que, ni consta en el expediente la inclusión del actor en planes específicos de inspección, ni consta tampoco, autorización motivada del Inspector Jefe. Esa falta de constancia se traslada a este procedimiento contencioso, en la medida en que, se alega que no ha propuesto prueba la administración que acredite la existencia del Plan, o la autorización motivada, y ni si quiera se han formulado alegaciones para desvirtuar la tesis del actor. Le corresponde a la administración decidir cuándo y cómo actuar, así como determinar el momento en que actuará y las personas afectadas por esa actuación de la inspección, pero una vez más hay que afirmar que, la administración no debe actuar por otras motivaciones que no sean las del interés general, lo que es perfectamente controlable por la Sala, aunque en el supuesto que se contempla, ese control no puede materializarse porque falta, o está ausente del expediente, que para el caso es lo mismo, el acto que justifica la decisión de la administración. Con esta falta de acreditación no se aseguran las garantías del artículo 29.1 del Reglamento General de la Inspección de Tributos , que exige la inclusión en el plan específico de cada funcionario o bien la autorización motivada y escrita extra plan, antes de iniciar el procedimiento.

SEXTO.- En el presente caso, hay que coincidir con la parte actora en que ninguna de estas circunstancias ha podido acreditarse del expediente y ello supone un vicio de suficiente entidad como para determinar la invalidez del procedimiento, habida cuenta de que los requisitos que el artículo 29 contiene, suponen una serie de mecanismos que impiden que la Inspección de los Tributos elija a su antojo la persona a inspeccionar, así como garantizar la actuación de los funcionarios con pleno sometimiento al superior jerárquico, quien controlará la misma. Señala la propia Exposición de Motivos del Reglamento de la Inspección de los Tributos que "la planificación no sirve sólo a los fines de una correcta organización interna de la Inspección, sino también al principio de seguridad jurídica de los administrados en orden a los criterios seguidos para decidir quiénes han de ser destinatarios de las actuaciones inspectoras", y por tanto, al no haber cumplimentado tan importante trámite se ha vulnerado dicho principio constitucional, determinando, en definitiva, la nulidad del procedimiento y de la liquidación impugnada.

SÉPTIMO.- Es de añadir -como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 25 de mayo de 2005 : " El carácter reservado de la inclusión en el Plan de que se trate en nada obsta a que, una vez iniciada una actuación individualizada con un concreto contribuyente, se haga constar en el expediente o, al menos, se acredite una vez denunciada la circunstancia, aquella inclusión o el acuerdo motivado; pues, con independencia de otro tipo de consideraciones (y al hilo de la principal justificación que se da al carácter reservado o confidencial de las inclusiones en Planes), es de observar que, en el momento en que se ha comenzado la actuación individualizada de que se trate, ya que no queda afectada la finalidad que justifica el carácter reservado de la inclusión en un Plan." Por lo tanto, si la actuación inspectora se inicia como consecuencia de una inclusión en el plan específico del funcionario o unidad, deberá certificarse, al inicio de las actuaciones, que el sujeto y el objeto de las actuaciones se corresponden con el contenido del plan. En otro caso, para que exista validez en las actuaciones no contenidas en el plan específico, requieren que la inclusión del contribuyente en actuación inspectora, se motiven, con orden escrita del Inspector Jefe. Al no producirse, o no haberse acreditado ninguna de las dos circunstancias, el inicio del procedimiento adolece de un vicio de nulidad que afecta a todo el resto de las actuaciones practicadas y ello conduce a la necesaria estimación del recurso, sin necesidad de entrar a considerar las demás cuestiones suscitadas en el mismo, pues su eventual estimación o desestimación en nada alterarían el contenido de la sentencia".

OCTAVO.- Debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante la liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio de 1999, sin embargo las actuaciones inspectoras respecto de este ejercicio no surgen ex novo sino que se trata de una ampliación de las actuaciones iniciadas para la comprobación y liquidación de los ejercicios 1.995 a 1.998. Debe señalarse que en informe ampliatorio al acta de disconformidad, de fecha 18 de Mayo de 2001, se señala respecto del inicio de las actividades inspectoras que "El obligado tributario, fue incluido en el Plan de Inspección de la Unidad 66, en el programa 31.006 "Sociedades y socios", con fecha 13 de abril de 2000, mas también se indica que con fecha 22 de febrero de 2000, se emite comunicación de inicio de actuaciones de comprobación e investigación, sin embargo en el documento de comunicación de inicio de actuaciones de comprobación e investigación se señala que las actuaciones se inician por orden del inspector jefe y al objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones y deberes tributarios.......... No puede entenderse que la iniciación se realice por la inclusión del obligado tributario en un plan concreto de actuación, puesto que dicha inclusión fue posterior al inicio de las actuaciones ya que si la actuación inspectora se inicia como consecuencia de una inclusión en el plan específico del funcionario o unidad, deberá certificarse, al inicio de las actuaciones, que el sujeto y el objeto de las actuaciones se corresponden con el contenido del plan y en el caso presente, la inclusión del contribuyente en el plan específico de inspección se ha producido una vez iniciadas las actuaciones de comprobación. Por tanto ha de analizarse si la orden del Inspector jefe a la que se refiere la diligencia de 14 de Marzo de 2000 se ajusta a los anteriores parámetros. Debiéndose concluir que no se ha acreditado la existencia de la "autorización escrita o motivada del Inspector-Jefe respectivo" a que se refiere el artículo 29 a) del R.D. 939/1986, de 25 de abril , en su redacción vigente hasta el día 6 de marzo de 2000, y aplicable al caso. Conviene significar que en su actual vigencia, según redacción dada por la disposición final 1ª, 2. del R.D. 136/2000, de 4 febrero que entró en vigor el 3 de marzo de dicho año, es decir con anterioridad a la comunicación del inicio de las actuaciones, el precepto exige, en defecto de plan previo, la "orden superior escrita y motivada del Inspector-Jefe respectivo", de lo que se deduce que, antes bastaba con la autorización, incluso verbal, aunque siempre motivada, del Inspector-Jefe respectivo. En el supuesto que nos ocupa y no constando en el expediente administrativo remitido a esta Sala, de forma que los únicos elementos de juicio del que dispone el Tribunal son las propias alegaciones de la parte y de ellas no podemos en modo alguno estimar que la autorización del Inspector Jefe, además de no contar por escrito, se encuentre motivada de forma que el inicio del procedimiento adolece de un vicio de nulidad que afecta a todo el resto de las actuaciones practicadas y ello conduce a la necesaria estimación del recurso, sin necesidad de entrar a considerar las demás cuestiones suscitadas en el mismo, pues su eventual estimación o desestimación en nada alterarían el contenido de la sentencia.

NOVENO.- Y según lo dispuesto en el artículo 139 apartado 1º de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe, es por lo que no procede formular expresa condena en costas

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don Antonio Miguel Ángel Araque Almendros, en nombre y representación de Jesús María , y en su virtud ANULAMOS la Resolución de la Sala Primera del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 25 de Septiembre de 2003 , resolutoria de la reclamación interpuesta contra el acuerdo de la Oficina Técnica de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en el que se practica liquidación derivada de Acta A02, número de referencia 70411696, incoada en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio de 1999, y, de otra, contra acuerdo por el que se impone sanción grave por dejar de ingresar en plazo reglamentario parte de la deuda tributaria, en relación a la liquidación antes mencionada, por el mismo Impuesto y ejercicio, por cuantías, respectivamente, de 28.093,51 y 19.833,40 euros (4.674.367 y 3.300.000 pesetas) sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma es firme al no poder interponerse recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.