Sentencia Administrativo Nº 1007/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 347/2006 de 14 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

JUSTICIA DE EXTREMADURA, INTEGRADA POR LOS ILTMOS

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 01007/2007

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA NUM. 1.007

PRESIDENTE:

DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS:

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON ÁLVARO DOMÍNGUEZ CALVO/

En Cáceres a catorce de Diciembre de dos mil siete.

Visto el recurso contencioso administrativo número 347 de 2006, promovido por la Procuradora de los Tribunales Doña María de los Ángeles Chamizo García en nombre y representación de DON Gabino , siendo demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, recurso que versa sobre: desestimación por silencio administrativo, de la solicitud de legalización de la instalación de cerramiento de camino privado con puerta metálica en la Finca La Higuerüela, en Helechosa de los Montes, Badajoz, acaecida en el expediente administrativo de referencia OBMA 136/04 CV.JA, tramitado en la Oficina de Badajoz de la Confederación Hidrográfica del Guadiana. Cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de las costas a la parte demandada; y dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de las costas a la parte actora.

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron las declaradas pertinentes por la Sala, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este período, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don ÁLVARO DOMÍNGUEZ CALVO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo en esta ocasión, contra la desestimación por silencio administrativo, de la solicitud de legalización de la instalación de cerramiento de camino privado con puerta metálica en la Finca La Higuerüela, en Helechosa de los Montes, Badajoz, acaecida en el expediente administrativo de referencia OBMA 136/04 CV.JA, tramitado en la Oficina de Badajoz de la Confederación Hidrográfica del Guadiana.

SEGUNDO.- En el suplico de la demanda rectora de esta litis se solicita por el recurrente que se revoque la resolución impugnada y en consecuencia se acuerde la legalización del "cerramiento de camino mediante puerta metálica de 2 hojas, de una anchura de 4,70 m x 2,80 m de altura, a unos 800 m de aguas arriba del viaducto Helechosa-Bohonal, coordenadas x:0339171 Y:4351806, en la Finca La Higueruela, en Helechosa de los Montes, Badajoz, con expresa condena en costas a la parte demandada". Y basa su pretensión, esencialmente, en los siguientes argumentos:

1º.-La puerta se encuentra ubicada en propiedad privada y no en zona de dominio público, tal como reconoce la Confederación Hidrográfica del Guadiana en fecha 15/10/2004.

2º.-La puerta cierra un camino privativo, tal y como así fue autorizado por la Administración al autorizar la realización de un camino y la colocación de una cadena.

3º.-La puerta no limita el acceso a las fincas linderas.

4º.-La colocación de la puerta está amparada jurídicamente en el derecho que todo propietario tiene de preservar su dominio, no infringiendo norma administrativa alguna al no encontrarse en suelo público

Por el contrario, el Abogado del Estado solicita la desestimación de la demanda sobre la base de que el otorgamiento de la autorización solicitada, al amparo del art. 9 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , entraría dentro de las facultades discrecionales de la Administración, que adopta su resolución en virtud de un criterio de carácter técnico que obra en el expediente administrativo y que desaconseja el otorgamiento de la misma.

TERCERO.- Como hemos indicado, la Administración ha incumplido el deber de resolver expresamente que le impone el art. 42.1 de la Ley 30/1992 , de manera que lo que se recurre en el presente supuesto es la desestimación presunta de la solicitud de legalización que había efectuado el recurrente.

Siendo esto así, debemos indicar, como antecedentes de interés para la presente litis, y que se derivan del expediente administrativo, que en fecha 16 de octubre de 2003 se acordó la incoación de expediente sancionador contra el recurrente por ocupación de una zona estimada de dominio público hidráulico del embalse del Cíjara, en el término municipal de Helechosa de los Montes, sin disponer de la previa autorización administrativa de la Confederación Hidrográfica; formulado pliego de cargos por estos hechos, y tras el trámite de audiencia evacuado conforme al art. 84 de la Ley 30/1992, la Instructora del expediente formuló propuesta de resolución estimando en parte las alegaciones del interesado, que aducía esencialmente que el cerramiento del camino afectado mediante la puerta metálica no afectaba a la zona de dominio público hidráulico, ya que se encontraba en zona de propiedad privada.

Posteriormente, se dicta resolución sancionadora por la comisión de una infracción leve prevista en el art. 116 apartado e) del Texto Refundido de la Ley de Aguas , por considerarse acreditado que el hoy recurrente realizó actuaciones consistentes en efectuar el cerramiento de un camino mediante la instalación de una puerta metálica en la zona de policía del embalse del Cíjara, careciendo de la previa autorización administrativa de la Confederación Hidrográfica. En dicha resolución se hace constar de manera expresa que procede estimar las alegaciones del interesado en lo referente a la ubicación de la puerta metálica, ya que según el informe emitido en fecha 22-12-03 por el Personal Facultativo de la Comisaría de Aguas, tras girar la oportuna visita al lugar de los hechos, se ha podido constatar que dicha puerta está ubicada en zona de policía y no en zona de dominio público hidráulico, tal y como constaba en el boletín de denuncia y en el pliego de cargos; si bien ello no desvirtúa la infracción cometida, ya que carecía de autorización administrativa, siendo ésta necesaria a tenor de lo dispuesto en el art. 9 del R.D.P.H . Por ello en la parte dispositiva de la resolución se acuerda estimar en parte las alegaciones efectuadas por el interesado en el expediente sancionador, imponerle una sanción de 120 euros y conminarle para que proceda en el plazo máximo de un mes a iniciar, en su caso, el correspondiente expediente de legalización administrativa, que es precisamente el iniciado por el interesado y contra cuya resolución presunta se interpone el presente contencioso.

Si bien en dicho expediente no se contiene resolución expresa, existen algunos escritos en los cuales se desaconseja la autorización. Únicamente se trata de los siguientes:

1º.-Nota interior firmada por el Director Técnico de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, en fecha 11 de mayo de 2005; en ella se dice que no sería conveniente proceder a la instalación, aduciendo por toda fundamentación que la puerta limitaría el acceso a las fincas linderas. No se especifica de qué fincas se trata.

2º.-Nota interior de 29 de marzo de 2005 del Guarda Fluvial D. Miguel ; en ella se expone que los daños que puede ocasionar la petición solicitada consisten en cerrar un camino público. En esta nota se hacen constar unas coordenadas que no coinciden con las enunciadas en el expediente sancionador, como se comprueba mediante un simple contraste con el parte de denuncia de la Guardería Fluvial, que obra en el expediente, aunque sin numerar.

3º.-Nota interior del mismo Guarda Fluvial, D. Miguel , de fecha 7 de septiembre de 2005, en la cual se ratifica en la anterior por considerar que "el camino está situado en zona expropiada y la puerta limitaría el paso a otras fincas".

CUARTO.- El art. 9 del R.D. 849/1986, de 11 de Abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (cuerpo normativo modificado por R.D. 606/2003, de 23 de mayo ), establece en su apartado 3º que "la ejecución de cualquier obra o trabajo en la zona de policía de cauces precisará autorización administrativa previa del Organismo de cuenca, sin perjuicio de los supuestos especiales regulados en este Reglamento. Dicha autorización será independiente de cualquier otra que haya de ser otorgada por los distintos órganos de las administraciones públicas".

Efectivamente, dicha autorización, como afirma el Abogado del estado, es una facultad discrecional de la Administración Pública. Sin embargo, ello no significa que como tal facultad discrecional no pueda ser controlada por los Tribunales por los medios arbitrados por el ordenamiento jurídico, especialmente y por lo que a nuestro caso se refiere a través del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y por la técnica del control de los elementos reglados del acto. Y es que si se deniega la autorización por tratarse de un camino público y porque la puerta limitaría el acceso a las fincas colindantes, será necesario para legitimar tal decisión administrativa que concurran estos elementos; es decir, que efectivamente nos encontremos ante un camino público, situado en zona expropiada, tal como se dice, y además que limite el acceso a las fincas colindantes.

QUINTO.- De la prueba que ha sido practicada se desprende con claridad meridiana que nos encontramos ante un camino ubicado en terreno privado, y además no existe dato alguno que avale el derecho de paso por el camino de los propietarios colindantes.

En primer lugar, hemos de decir que la propia Confederación Hidrográfica del Guadiana, en su resolución sancionadora, admite que el camino no se encuentra en zona de dominio público, sino de policía, y que la puerta no se ubica en la zona de expropiación del Embalse del Cíjara. Igualmente, así se hace constar en el informe pericial elaborado por la Arquitecto Dña. María Virtudes y aportado en vía administrativa, no desvirtuado por parte de la Administración, y sin que esta última aporte ningún documento (planos o informes periciales) que fundamente las notas interiores que han sido emitidas. Por tanto, queda totalmente desvirtuada la afirmación de la que parte la Administración en alguna de las notas interiores que obran en el expediente, y relativa a que el camino es público y se encuentra en la zona de expropiación del embalse del Cíjara.

Y en segundo lugar, tampoco queda acreditado que la puerta limite el acceso a las fincas colindantes. Antes al contrario, de la prueba que ha sido practicada se infiere que la única finca lindera con derecho a paso por el camino es la de Dña. Eva , la cual declara en vía administrativa que dicho camino fue en su día construido por ella y a sus expensas con la correspondiente licencia concedida por la Confederación Hidrográfica del Guadiana, y previo pago de las tasas correspondientes, bajo el número de expediente OBMA 54/01.CV.JA, y previo permiso del aquí recurrente, a los efectos de permitir el acceso a su finca; e igualmente, que la Confederación le autorizó para cerrar el camino con cadena y candado, autorización con el número de referencia CHG OBMA 54/01 CU.JA. Y en cuanto a la puerta construida por el demandante, manifiesta que dispone de la correspondiente llave y no se opone a la concesión de la legalización instada, sino que, antes al contrario, solicita la misma.

En este sentido tenemos que traer a colación la sentencia dictada en fecha 30 de Noviembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Herrera del Duque en el procedimiento de juicio verbal 185/2006, seguido a instancia de Dña. María Inés y el aquí recurrente contra D. Domingo , D. Javier y Dña. Francisca . En el fallo de esta sentencia, y entre otros pronunciamientos, se declara la inexistencia de derecho real de servidumbre sobre la finca DIRECCION001 , propiedad de D. Gabino , a favor de las fincas " DIRECCION000 " y la " DEHESA000 ", propiedad de los demandados, condenándose a estos últimos a cesar en la utilización del camino litigioso, camino cuya autorización administrativa, y así se dice expresamente, se corresponde con el nº OBMA 54/01 CV JA, OBMA 54/01 CV JA BIS y CHG OBMA 54/01 CU JA.

A lo anterior debe añadirse el informe pericial emitido por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Ángel Daniel en aquella vía civil, en el que se hace constar igualmente que el camino es privado y que la Confederación autorizó a los usuarios a cerrar el camino. Y por supuesto, el acta notarial de presencia de 31 de mayo de 2006, sobre la finca propiedad del recurrente, en la que se indica, y entre otras circunstancias, que sobre el camino existía un cartel con la inscripción "CHG-OBMA-54/01-BIS-CU-JA", que según las partes comparecientes aludía a la autorización administrativa para su realización.

Por consiguiente, todos los datos apuntan a que la puerta colocada se encuentra en un camino de carácter privativo y no se impide mediante ella el acceso a ninguna finca colindante que ostente derecho de paso. Por tanto, la alegación de la Administración relativa a la posibilidad de perjudicar el derecho de paso hacia fincas colindantes se encuentra desprovista de cualquier tipo de soporte probatorio, y tanto es así que la propia demandada no ha sido capaz de contrarrestar las aseveraciones que en el sentido expuesto realiza el demandante.

Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta además que la Administración ni si quiera ha aducido perjuicio alguno para el dominio público hidráulico, procede la estimación de la demanda en los términos interesados en su suplico.

SEXTO.- No apreciándose temeridad procesal ni mala fe en la actuación de ninguna de las partes, no procede hacer imposición de las costas causadas, atendiendo a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de esta Jurisdicción.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY y en virtud de la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. María de los Ángeles Chamizo García, en nombre y representación de D. Gabino , contra la Resolución desestimatoria por acto presunto dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadiana, Oficina de Badajoz, sobre la solicitud de autorización de la instalación de cerramiento de camino privado con puerta metálica en la Finca DIRECCION001 , en Helechosa de los Montes, Badajoz, en el expediente administrativo de referencia: OBMA 136/04 CV.JA, por ser esta resolución disconforme con el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, acordamos la legalización del "cerramiento de camino mediante puerta metálica de dos hojas, de una anchura de 4,70 m x 2,80 m de altura, a unos 800 m aguas arriba del viaducto Helechosa-Bohonal, coordenadas x:0339171 Y:4351806, en la Finca DIRECCION001 , en Helechosa de los Montes, Badajoz".

Y todo ello sin realizar especial imposición de las costas procesales devengadas con ocasión del presente recurso contencioso- administrativo.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la ley, dejándose constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente D. ÁLVARO DOMÍNGUEZ CALVO, hallándose celebrando audiencia pública el mismo día de su fecha; certifico.