Sentencia Administrativo Nº 1007/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 250/2005 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Recurso ordinario número 250 de 2.005

Partes: "SALVADOR SERRA, SA" e "HIDROPALANCAR, SL" contra la Generalitat de Catalunya

SENTENCIA Nº 1007

Ilmos. Sres.

Presidente

José Juanola Soler

Magistrados

Manuel Táboas Bentanachs

Francisco López Vázquez

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de diciembre de dos mil ocho.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso contencioso administrativo seguido ante la misma con el número de referencia, promovido a instancia de "SALVADOR SERRA, SA" e "HIDROPALANCAR, SL", representadas por el procurador de los tribunales Sr. Ramentol Noria y defendidas por el letrado Sr. Batllori Nouvillas, contra la Generalitat de Catalunya, representada y defendida por su letrado, en relación con obras, siendo la cuantía del recurso indeterminada, y atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo y, una vez recibido el expediente administrativo, le fue entregado para que dedujese escrito de demanda, donde, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, solicitó se dictase sentencia estimatoria de las pretensiones en ella deducidas.

SEGUNDO. Conferido traslado a la parte demandada, contestó la demanda, consignando los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, solicitando la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

TERCERO. Recibidos los autos a prueba, fueron practicadas las consideradas pertinentes de entre las propuestas, con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso sus trámites, hasta finalizar con el de conclusiones, donde las partes presentaron sucintas alegaciones en defensa de sus pretensiones respectivas, quedando el pleito concluso para sentencia y señalándose finalmente el momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 1 de diciembre de 2.008.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Tiene este recurso contencioso administrativo por objeto la impugnación de la resolución del Departament de Politica Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya de 6 de mayo de 2.005, desestimando el recurso de alzada interpuesto contra la de la Direcció General d'Urbanisme de 12 de noviembre de 2.004, ratificando la suspensión provisional de obras adoptada en la de 21 de octubre anterior y ordenando a las actoras la suspensión definitiva de las obras de construcción de una central hidroeléctrica desarrolladas sin licencia en el ámbito del Rec del Solà o Salt del Palancar, en el municipio de Pont de Bar, con imposición a las actoras solidariamente de una primera multa coercitiva de 1.200 euros, por incumplimiento de la resolución de suspensión provisional.

Se interesa en la demanda la anulación de la resolución impugnada y la condena a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios ocasionados y a determinar en ejecución de sentencia, declarándose el derecho de las actoras a la continuación de las obras, por disponer de las correspondientes licencias y autorizaciones.

SEGUNDO. Frente a la alegada inexistencia de subrogación de las competencias municipales por parte de la Generalitat de Catalunya, baste acudir a los folios 261 a 264 del expediente administrativo para comprobar cómo la administración autónoma se dirigió a la municipal mediante comunicación de 27 de agosto de 2.004 indicándole que sería necesario que incoase expediente de protección de la legalidad por obras sin licencia y acordase su suspensión, con apercibimiento de actuar aquella en otro caso. Acusando recibo el Ayuntamiento el día 7 de septiembre siguiente y manifestando expresamente que, ante su falta de recursos humanos y técnicos, no tenía inconveniente en que la Generalitat pudiera subrogarse, haciendo incluso expresa subrogación de sus competencias a su favor para la incoación de un expediente de protección de la legalidad urbanística.

Todo lo cual se enmarca dentro de las previsiones del artículo 192 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalunya , legitimando plenamente la intervención en el caso de la Generalitat de Catalunya.

TERCERO. Sostiene la actora que dispone de las licencias necesarias para la ejecución de las obras suspendidas, pero del expediente se desprende únicamente la existencia de las siguientes licencias o autorizaciones:

1) Concesión de aguas otorgada el 10 de abril de 2.000 por la Confederación Hidrográfica del Ebro a la Comunidad de Regantes del Rec del Solà o Palancar para la producción de energía hidroeléctrica (folios 386 y siguientes).

2) Autorización otorgada por la Comissió d'Urbanisme de LLeida el 21 de febrero de 2.001, por los artículos 127 y 128 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , aprobando el texto refundido de las disposiciones aplicables en Catalunya en materia urbanística, para las obras de construcción en suelo no urbanizable de una central hidroeléctrica en el salto del Palancar, de acuerdo con un proyecto firmado por el Ingeniero Sr. Lucas visado en 1.988 (folios 284 y 285), autorización otorgada previa solicitud efectuada el día 19 de septiembre de 2.000 (folios 269 y siguientes) por la Comunidad de Regantes (titular del aprovechamiento del agua) y por Fuerzas Hidroeléctricas del Alto Segre (cesionaria del derecho de explotación de la concesión).

3) Licencia municipal de obras otorgada a los mismos fines por el Ayuntamiento de Pont de Bar el día 22 de mayo de 2001, que fue objeto de transmisión a las aquí actoras, ratificada por el Ayuntamiento el día 4 de junio de 2.002 (folio 293).

4) Autorización de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 8 de octubre de 2.001 para la modificación de las obras del aprovechamiento hidroeléctrico, permitiendo la utilización conjunta con la concesión de la antigua central de El Pont de Bar, de acuerdo con el "Proyecto de modificación de las conducciones del salto del Palancar para la utilización conjunta con la concesión de la antigua central de Pont de Bar", de acuerdo con otro proyecto de obras firmado por Don. Lucas en mayo de 2.001.

Proyecto de modificación este último que no obra autorizado en ningún momento, ni por la Generalitat de Catalunya ni por el Ayuntamiento de Pont de Bar, por lo que es claro que la demandante carece para su desarrollo de las licencias y autorizaciones necesarias para la ejecución de las obras que finalmente ha realizado, con independencia de que la licencia municipal de obras de 22 de mayo de 2.001 fuese o no ejecutiva y hubiesen sido o no cumplidas las condiciones en ella impuestas, cuestiones que no constituyen el objeto de este proceso.

CUARTO. Como así lo viene admitiendo abiertamente la actora, tanto en sus diversos escritos presentados en vía administrativa como en la propia demanda, donde sostiene la inaceptable tesis de que la documentación complementaria que presentó el 18 de septiembre de 2.001 (la licencia municipal se había otorgado el 22 de mayo anterior), incorporaba el citado proyecto modificado que había autorizado la Confederación Hidrográfica el 8 de octubre del mismo año, por lo que tal proyecto, no sometido con anterioridad ni a la consideración del Ayuntamiento ni a la de la Generalitat de Catalunya en los correspondientes expedientes de licencia de obras tramitados, habría quedado incluido en la licencia municipal otorgada con anterioridad, habiendo sido objeto de "licencia implícita".

Modificaciones que, admite en la propia demanda, constituyen un "pequeño incremento" de las secciones del canal situado en el margen derecho del río, manteniendo eso sí la central el mismo emplazamiento. Siendo de ver en sus propias alegaciones, obrantes a folios 822 y siguientes del expediente administrativo, cómo señalan que en el desarrollo de unas obras de tal envergadura se pueden producir "disfunciones", que en todo caso se podrían adecuar y legalizar, aludiendo concretamente a las siguientes modificaciones efectuadas durante la ejecución de las obras "sin respaldo explícito", si bien entienden que modifican el proyecto "en líneas generales": 1) Se mantiene el mismo azud del proyecto de concesión, con su misma ubicación, cota máxima y profundidad de cimentación, cuyo puente por encima estaba previsto en el proyecto autorizado por la resolución de 2.001; la única diferencia introducida se refiere a las dimensiones de las entalladuras de coronación, pues se prevé dejar mayores caudales de reserva medioambiente que los previstos en el proyecto de concesión, previéndose la cesión de un mayor caudal al exigido por el lecho natural; 2) El muro de toma que da al río se ha elevado hasta la cota del puente, con el fin de que las pequeñas avenidas no depositen los troncos, plásticos y desperdicios encima de la toma, afeando el conjunto y provocando un foco de desechos; 3) La traza del canal y su pendiente son las previstas en la concesión, en la que se habían previsto dos túneles de 250 y 135 metros de longitud, habiéndose hecho aproximadamente la misma longitud de túneles, si bien se ha cambiado su situación, puesto que el primero de los proyectados no ha sido posible hacerlo por condiciones geológicas y de diaclasado, mientras que el segundo se mantiene y está en fase de perforación (agosto 2.004). Aguas arriba del antiguo núcleo de Pont de Bar la caída de piedras y un corrimiento han obligado a la perforación en túnel que, para minimizar el impacto sobre los derrubios al río, se ha prolongado hasta un barranco, con un tramo intermedio exterior. La sección del canal por el interior de los túneles es la misma que en el exterior; 4) La cámara de carga es como la proyectada, teniendo un ensanchamiento aguas arriba para acceso al canal. El canal de descarga se ha modificado en el sentido de haberse seguido las recomendaciones del Consell Comarcal para minimizar el impacto sobre el barranco lateral, habiéndose dirigido directamente al Segre, al que entrega mediante trampolín; 5) Hay una tubería forzada que se había proyectado al aire, pero se ha cubierto para minimizar el impacto; 6) La central se mantiene en la misma ubicación que la proyectada y sus dimensiones totales son análogas a las del proyecto aprobado; 7) La línea de evacuación, que era aérea, se ha proyectado enterrada entre la casa de máquinas y el antiguo núcleo urbano, previéndose que discurra adosada al cajero izquierdo y cubierta con un metro de tierras, lo que reducirá el impacto del canal en el indicado tramo.

QUINTO. Tan importantes modificaciones, que entiende la actora que no desvirtúan la autorización de la Comissió d'Urbanisme de LLeida, han sido recogidas igualmente en los diversos informes de la Direcció General d'Urbanisme obrantes en el expediente, particularmente en el informe técnico de 15 de octubre de 2.004 (folios 864 y siguientes del expediente), donde se recogen las siguientes irregularidades en el desarrollo de las obras efectivamente autorizadas: 1) en el punto de captación de agua el azud del proyecto técnico es únicamente la presa de retención y derivación de aguas, mientras que en la obra se ha añadido un puente que comunica los dos lados del río, por tanto el acceso elevado al punto de captación no está incluido en el proyecto autorizado; 2) No hay coincidencia entre las plantas y secciones del punto de captación y en el proyecto hay un canal de recogida de las corrientes del barranco de Sant Joan que transcurre por encima del túnel artificial de captación, mientras que en la obra este canal es de dimensión inferior y se ha desplazado, de forma que aporta las aguas al azud; 3) En el proyecto se prevé un primer túnel que se inicia en el punto de captación, mientras que en la obra ejecutada se ha preparado la base del canal paralelamente al cauce del río; 4) No hay coincidencia entre las plantas y secciones de la cámara de carga y los canales de descarga proyectados y la obra ejecutada; 5) La sección del canal de derivación del proyecto no coincide con la ejecutada, pues esta es de mayores dimensiones, aproximadamente 4x3 metros, frente a los 2x2 metros proyectados.

SEXTO. Como con reiteración viene declarando la jurisprudencia, la regla general en materia de realización de obras sin licencia o sin ajustarse a la licencia concedida determina, con independencia de la posibilidad de otras actuaciones sancionadoras paralelas que no son del caso, la necesidad de sujetarse a un protocolo general, regulado para Cataluña en los artículos 197 y siguientes de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalunya , temporalmente aplicable al caso, que se desarrolla en diversas fases, en la primera de las cuales, en la que aquí nos encontramos, de carácter sumario, se trata de acreditar el dato de puro hecho de la realización de obras sin licencia o excediéndose de la licencia concedida, de suerte que, comprobado ese extremo, inmediatamente y sin necesidad de trámite de audiencia ni de mayores motivaciones, la Administración debe requerir de legalización y ordenar la suspensión de las obras en el estado en que se encuentren para impedir que las mismas avancen hasta el punto de hacer más gravosa su posible demolición posterior. Medida perfectamente adecuada y proporcionada en el caso, a la vista de sus relatados antecedentes.

SÉPTIMO. No se aprecia mala fe o temeridad en ninguno de los litigantes, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, no existiendo así méritos para una condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo siempre dentro del límite de las estrictas pretensiones formuladas por las partes y de los específicos motivos fundamentadores del recurso y la oposición

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de "SALVADOR SERRA, SA" e "HIDROPALANCAR, SL" contra la resolución del Departament de Politica Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya de 6 de mayo de 2.005, desestimando el recurso de alzada interpuesto contra la de la Direcció General d'Urbanisme de 12 de noviembre de 2.004. Sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciendo saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse frente a ella, bien recurso de casación ordinario, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido y hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por esta Sala, recurso que deberá prepararse ante esta misma Sala y Sección dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito en los términos establecidos en los artículos 88 y 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , bien recurso de casación para la unificación de doctrina (autonómico), que deberá interponerse directamente ante esta misma Sala y Sección en el plazo de los treinta días siguientes al de su notificación, en los términos prevenidos en los artículos 99 y 97 de la misma ley .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituido en audiencia pública. Doy fe.