Sentencia Administrativo Nº 1007/2010, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 18/2010 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de apelación

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 01007/2010

ROLLO DE APELACIÓN 18/10

SENTENCIA nº.1007/10

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

Dª Leonor Alonso Díaz Marta

Presidente

Dª. Ascensión Martín Sánchez

D. Joaquín Moreno Grau

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº.1007/10

En Murcia a dieciséis de noviembre de dos mil diez.

En el rollo de apelación nº 18/10 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 284/09, de fecha dos de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº ocho de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo nº. 589/09 , en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Teodosio , representado por la Procuradora Dª Elisa Carles Cano-Manuel, y dirigido por el Abogado D. Felipe Ortega, y como aparte apelada la Consejeria de Presidencia y Administraciones Publicas, representado y defendido por el letrado de las servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, que se opone en esta instancia. Y sobre función publica; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº ocho de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 5-11-10.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso interpuesto por D. Teodosio , contra la Orden de la Consejeria de Presidencia y Administraciones Publicas de la Región de Murcia de 1 -04-2009, por la que se desestimo el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Empleo Publico de 21-01-09, por el que se desestima su solicitud de reconocimiento, como mínimo, del mismo tratamiento en la consolidación de grado y conjunto de complementos que se establezca para quienes hayan sido directores generales y otros cargos superiores de la Administración Publica Regional, en base al Art. 87,3 y 4 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Publico y la Disposición Adicional Undécima de la Ley referida ley 7/2007, de 12 de abril, y de acuerdo con el Art. 62,4 del Texto Refundido de la ley de la Función Publica para los Diputados de la Asamblea regional y respecto del complemento a que hace referencia el Art. 33,2 de la ley de Presupuestos generales del Estado para el año 1991 y con respecto a los funcionarios que hayan desempeñado alto cargo de los comprendidos en el Art. 2 de la ley Regional 5/94, de 1 de agosto del Estatuto Regional

El Juzgador desestima la demanda por entender ajustada a derecho la resolución impugnada, y tras señalar la Juzgadora la legislación aplicable y que no se ha vulnerado el principio de igualdad ni discriminación. Y desestimaba la demanda.

Alega el apelante para fundamentar el recurso de apelación los mismos argumentos esgrimidos en primera instancia: Que se le reconozcan los mismos efectos que para los diputados de la Asamblea Regional y para los funcionarios de carrera que desempeñan o hayan desempeñado puestos de alto cargo comprendidos en el Art. 2 de la Ley Regional 5/94. Y señala que es funcionario de carrera del cuerpo de catedráticos con destino en el Instituto Licenciado Cascales desde su reingreso al servicio activo después de su situación de servicios Especiales como Diputado en las Cortes generales durante la II,III,IV y V legislatura. Y vulneración del principio de igualdad y no discriminación previstos en los arts. 14,149,1,1ª y 18 de la CE .

Y solicita se estime el recurso y se proceda a la estimación de la demanda.

El Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos de la CARM, se opone al recurso y solicita se confirme la sentencia apelada por sus propios fundamentos, y que además de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final cuarta del EBEP, el Art. 87 entro en vigor el día 13-05-07 , y el apelante dejo de ser diputado en cortes en el año 1995. Y solicita desestime el recurso y se confirme la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan expresamente a esta sentencia.

Es bien sabido que el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia apelada, que debe ser objeto de crítica. Señala el apelante como motivo de impugnación: Que la resolución impugnada no respeta el principio de igualdad y no discriminación previstos en los arts. 14,149,1,1ª y 18 de la CE .

Motivos que deben desestimarse, por no acreditar que en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia donde impugna y solicita el reconocimiento de grado y complemento, se haya reconocido a algún funcionario publico que se encuentre en la misma situación del recurrente, requisito necesario para que se produjera la violación del principio de igualdad y no discriminación a que alude. El apelante que es funcionario de carrera del cuerpo de catedráticos con destino en el Instituto Licenciado Cascales de Murcia desde su reingreso al servicio activo después de su situación de servicios Especiales como Diputado en las Cortes Generales durante la II,III,IV y V legislatura y del que dejo de ser diputado del congreso el día 19-09-1995.

Y tal y como señala la sentencia apelada:

El artículo 87 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , de Estatuto Básico del Empleado Público, encuadrado en el Título VI 'Situaciones Administrativas', regula la situación administrativa de servicios especiales. En su apartado 3o dispone lo siguiente:

'3. Quienes se encuentren en situación de servicios especiales tendrán derecho, al menos, a reingresar al servicio activo en la misma localidad, en las condiciones y con las retribuciones correspondientes a la categoría, nivel o escalón de la carrera consolidados, de acuerdo con el sistema de carrera administrativa vigente en la Administración Pública a la que pertenezcan. Tendrán, asimismo, los derechos que cada Administración Pública pueda establecer en función del cargo que haya originado el pase a la mencionada situación. En este sentido, las Administraciones Públicas velarán para que no haya menoscabo en el derecho a la carrera profesional de los funcionarios públicos que hayan sido nombrados altos cargos, miembros del poder Judicial o de otros órganos constitucionales o estatutarios o que hayan sido elegidos Alcaldes, retribuidos y con dedicación exclusiva, Presidentes de Diputaciones o de Cabildos o Consejos Insulares, Diputados o Senadores de las Cortes Generales y miembros de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas. Como mínimo, estos funcionarios recibirán el mismo tratamiento en la consolidación del grado y conjunto de complementos que el que se establezca para quienes hayan sido Directores Generales y otros cargos superiores de la correspondiente Administración Pública'.

A su vez, la Disposición Adicional Undécima, bajo la rúbrica 'Ámbito de aplicación del artículo 87.3 ', establece:

'Al personal contemplado en el artículo 4 de este Estatuto que sea declarado en servicios especiales o en situación administrativa análoga, se le aplicarán los derechos establecidos en el artículo 87.3 del presente Estatuto en la medida en

que dicha aplicación resulta compatible con lo establecido en su legislación específica'.

La aplicación de ambos preceptos ha originado ciertas dudas sobre su eficacia directa, ámbito subjetivo, irretroactividad y alcance de las garantías previstas en los mismos.

Al objeto de facilitar a los responsables de la gestión de los recursos humanos de la Administración General del Estado los criterios de interpretación del artículo 87.3y la Disposición Adicional Undécima , esta Secretaría General, en ejercicio de la competencia de dirección, impulso y gestión respecto del régimen jurídico de los empleados públicos atribuida en el artículo 8 del Real Decreto 1320/2004, de 29 de mayo , por el que se regula la estructura básica del Ministerio de las Administraciones Públicas, emite el siguiente informe:

1. Ámbito subjetivo de aplicación.

1.1. Funcionarios de carrera al servicio de las Administraciones Públicas definidas en el artículo 2 del Estatuto Básico del Empleado Público .

Las previsiones contenidas en el artículo 87.3 del Estatuto Básico del Empleado Público únicamente resultan de aplicación al personal funcionario de carrera. En este sentido, tanto el artículo 85 que enumera las situaciones administrativas en las que se pueden hallar los funcionarios como el apartado 1o del artículo 87 , que determina los supuestos que pueden dar lugar a la declaración de la situación de servicios especiales, hacen mención expresa a los funcionarios 'de carrera'.

No resultan, pues, de aplicación al personal funcionario interino, al personal laboral, incluido el que tenga una relación laboral de carácter especial de alta dirección, ni al personal eventual.

En conclusión, las garantías previstas en el apartado 3o del artículo 87 del EBEP se extienden al personal funcionario de carrera al servicio de las Administraciones Públicas definidas en el apartado 1 del artículo 2, así como al personal investigador (apartado 2 ) y al personal docente y estatutario de los Servicios de Salud (apartado 3), sin perjuicio de sus peculiaridades.

1.2. Personal con legislación específica propia definido en el artículo 4 (Disposición adicional undécima ).

El personal al que alude esta Disposición adicional es el definido en el artículo 4 del Estatuto . Se trata, pues, de colectivos con legislación especifica propia, de muy variada naturaleza, como son el personal funcionario de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; el personal funcionario de los demás Órganos Constitucionales del Estado y de los Órganos Estatutarios de las CC.AA; los Jueces, Magistrados, Fiscales y demás personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia; personal militar de las Fuerzas Armadas; personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; personal retribuido con arancel; personal del Centro Nacional de Inteligencia; y personal del Banco de España y Fondos de Garantía de Depósitos en Entidades de Crédito.

En primer lugar, se observa que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Estatuto Básico , los distintos colectivos señalados en el artículo están sometidos a las normas que constituyen su legislación específica. Sólo en aquellos supuestos en que su legislación específica así lo prevea, les serán de aplicación las disposiciones del Estatuto Básico.

La Disposición Adicional Undécima en cuanto que norma especial no altera, pues, el sistema de fuentes previsto con carácter general en el artículo 4 del Estatuto . En consecuencia, sólo podrán aplicarse las garantías del artículo 87.3 en aquellos supuestos en los que la legislación específica de los distintos colectivos enumerados en el artículo 4 contenga una remisión expresa a la aplicación de la normativa de función pública de la Administración General del Estado y, siempre que no resulte incompatible con lo establecido en su normativa reguladora específica.

En segundo lugar, se observa que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se ha manifestado en numerosas ocasiones sobre el carácter excepcional de la situación de servicios especiales, por entender que se trata de una situación de privilegio que, debe interpretarse de forma restrictiva ( STC 99/1987 ), no se altera la premisa general antes expuesta relativa a la aplicación de las garantías del artículo 87.3 del Estatuto Básico sólo al personal funcionario de carrera. Quedan excluidos, por tanto, el personal laboral, en todas sus modalidades, el personal funcionario interino, y el personal eventual que preste servicios en los distintos ámbitos del artículo 4 del Estatuto .

2. Eficacia directa de las garantías previstas en el artículo 87.3 del Estatuto Básico del Empleado Público .

Las normas contenidas en el artículo 87.3 del Estatuto Básico despliegan su eficacia directa e inmediata, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Cuarta, desde el momento de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, el 13 de mayo de 2007 .

Esta eficacia directa se deduce, asimismo, del tenor literal del propio artículo 87.3 , atendiendo a los términos superlativos en que se pronuncia, tales como 'tendrán derecho, al menos' y 'corno mínimo'.

3. Inretroactividad de las garantías del artículo 87.3 del Estatuto Básico del Empleado Público .

El artículo 2 del Código Civil establece el principio general de que las normas jurídicas no poseen carácter retroactivo, al disponer que 'las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrarío'. Esta regla general determina que cada relación jurídica se rige, en principio, por la ley vigente en el momento de su creación, a menos que la ley posterior se revele como inequívocamente retroactiva.

Asimismo, el Tribunal Supremo ha manifestado que 'de acuerdo con la regla general del precepto del artículo 2.3 del Código Civil las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrarío, precepto que no permite una interpretación extensiva de la retroactividad a supuestos que no se hallen expresamente comprendidos en su mandato' ( STS 19 de abril de 1989 )

Por tanto, las garantías previstas en el apartado 3o del artículo 87 despliegan su eficacia desde la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público, el 13 de mayo de 2007 , extendiendo sus efectos sólo a los hechos que acontezcan desde entonces y no a aquellos otros ocurridos con anterioridad a que la ley nazca a la vida jurídica.

En consecuencia, las garantías del art. 87.3 son aplicables a los funcionarios de carrera que finalicen su situación de servicios especiales a partir del 13 de mayo de 2007, no resultando de aplicación retroactiva a aquellas situaciones que se hubieran producido con anterioridad a dicha fecha.

4. Tratamiento de la consolidación del grado y conjunto de complementos del artículo 87.3 del Estatuto Básico del Empleado Público .

4.1. Desempeño de cargos que dan derecho a la consolidación del grado y conjunto de complementos.

La redacción del artículo 87.3 limita las garantías previstas en el último inciso del mismo a aquellos funcionarios de carrera que hayan sido nombrados para desempeñar los cargos que expresamente se detallan: altos cargos, miembros del Poder Judicial o de otros órganos constitucionales o estatutarios o que hayan sido elegidos Alcaldes, retribuidos y con dedicación exclusiva, Presidentes de Diputaciones o de Cabildos o Consejos Insulares, Diputados o Senadores de las Cortes Generales y miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.

No cabe, por tanto, extender sus efectos a los demás supuestos que originan la situación de servicios especiales.

Respecto de los cargos que señala el precepto se realizan las siguientes observaciones:

- En relación con el desempeño de los cargos de Alcalde, Presidente de Diputación Provincial o de Cabildo o Consejo Insular, se debe poner en relación con el apartado f) del artículo 87.1 que señala los supuestos que dan lugar a la concesión de la situación de servicios especiales. Este apartado exige que se trate de 'cargos electivos retribuidos y de dedicación exclusiva'. En definitiva, las notas de 'retribuidos y con dedicación exclusiva' señaladas en el artículo 87.3 para los Alcaldes han de entenderse, igualmente, predicables de los cargos de Presidentes de Diputaciones o de Cabildos o Consejos Insulares.

- Respecto de los Diputados o Senadores de las Cortes Generales y miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, también han son exigibles los requisitos previstos en el apartado e) del artículo 87.1 , es decir, 'si perciben retribuciones periódicas por la realización de la función'.

4.2 Remisión a las normas que regulan el sistema de carrera en cada Administración Pública.

El Estatuto Básico del Empleado Público habilita a que las leyes de desarrollo del mismo previstas en el artículo 6 , regulen la carrera profesional de los funcionarios así como la estructura de las retribuciones complementarias.

De acuerdo con dicho principio general, las garantías previstas en el artículo 87.3 serán aquellas que estuviesen establecidas en 'el sistema de carrera vigente' en la correspondiente Administración Pública en la que tenga lugar el reingreso tras Finalizar la situación de servicios especiales del funcionario de carrera.

Del examen del artículo 87.3 del EBEP se desprende que los complementos que pueden ser objeto de consolidación serán aquellos que, en su caso, estuviesen establecidos en la legislación de cada Administración Pública para el supuesto de haber desempeñado los cargos que, de acuerdo con las normas de autoorganización de la Administración Pública correspondiente, tuviesen la consideración de 'cargos superiores'.

En resumen, el artículo 87.3 remite para su aplicación a las normas que, en materia de organización y carrera, estén vigentes en cada Administración Pública.

4.3 Vigencia en el ámbito de la Administración General del Estado del complemento retributivo establecido en el art. 33.2 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991.

En el ámbito de la Administración General del Estado sigue vigente la regulación del complemento retributivo previsto en el artículo 33.2° de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 1991, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Cuarta. 3 del EBEP que, señala que 'hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto'.

Como ya indicó el Tribunal Constitucional ( STC 202/2003, de 17 de noviembre ), el precepto antes señalado no tiene el carácter de norma básica y, en consecuencia su ámbito de aplicación se restringe a la Administración General del Estado.

En conclusión, el complemento previsto en el artículo 33.2 de la Ley 31/1990 resulta extensivo sólo a los funcionarios de carrera que hubieran sido nombrados para desempeñar los cargos que se detallan en el artículo 87.3 del Estatuto Básico . El derecho a su percepción se mantiene siempre que se permanezca en situación de servicio activo en el ámbito de la Administración General del Estado. Lo que no concurre en el presente supuesto.

TERCERO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, imponiendo las costas de esta instancia a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en Art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 284/09, de fecha dos de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº ocho de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo nº. 589/09 , en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Teodosio , representado por la Procuradora Dª Elisa Carles Cano-Manuel, y dirigido por el Abogado D. Felipe Ortega, y como aparte apelada la Consejeria de Presidencia y Administraciones Publicas, representado y defendido por el letrado de las servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, que se opone en esta instancia. Y sobre función publica; que se confirma en todas sus partes; con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.