Sentencia Administrativo Nº 10072/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 310/2013 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 10072/2015

Recurso Apelación núm. 310 de 2013

Toledo

S E N T E N C I A Nº 72

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a veinticuatro de abril de dos mil quince.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 310/13del recurso de Apelación seguido a instancia del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE QUINTANAR DE LA ORDEN, representado por la Procuradora Sra. Guerrero García y dirigido por el Letrado D. Benjamín Pandero Aragonés, contra la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre PLAZAS DE PERSONAL EVENTUAL; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO.-Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Toledo de fecha 27- 6-2013, número 134/2013, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo PA número 134/2013. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Administración General del Estado frente a la aprobación de fecha 29-3-2012 por el Ayuntamiento de Quintanar de la Orden en la contratación de un asesor del alcalde como personal temporal, anulando la resolución impugnada por incurrir en infracción legal, dejándola sin efecto con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.-El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

TERCERO.-El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señalo votación y fallo para el día 23-2-2015 a las 11,30 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso de Toledo nº 3 que anuló el nombramiento de un asesor personal del Alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Quintanar de la Orden (Toledo) por vulneración del art. 3 del Real Decreto Legislativo 20/2011, de 30 de diciembre , de incorporación de nuevo personal y de contratación de personal temporal en las Administraciones Públicas durante los años 2012 y 2013. En la mencionada sentencia se dan como razones de la anulación que ni se ha justificado que el Ayuntamiento carezca de personal para realizar los trabajos objeto de contratación ni existe informe favorable en el expediente a la contratación constando informe desfavorable del Interventor.

En el recurso de apelación presentado se esgrime como motivación para solicitar la anulación de la sentencia la siguiente: 1º La inadmisibilidad del recurso presentado al haberse interpuesto fuera de plazo y resultar extemporáneo el requerimiento practicado por la Administración del Estado; 2º En cuanto al fondo del asunto se afirma que se infringe la legalidad con la anulación declarada ya que lo que el art. 3 del Real Decreto Legislativo 20/2011 que se dice infringido lo que prohíbe es que se hagan ofertas de empleo público o se inicien nuevos procesos de selección de personal y nada de esto ocurre en el presente caso ya que la contratación efectuada no viene sometida a ningún proceso previo de selección ni de oferta pública; se trata de un puesto de confianza y de libre elección de lo que se deduce que la legislación aplicada y recogida en la sentencia no es la correcta.

Por la Abogacía de Estado se rechaza la causa de inadmisibilidad opuesta que ya fue resuelta por auto de fecha 24-1- 2013 y se solicita la desestimación del recurso por considerar ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En cuanto al motivo de inadmisibilidad que se opone se sostiene que el acuerdo recurrido se publicó el 23- 4-2012 pero el recurso se registró en el Juzgado con fecha 17-7-2012, habiendo transcurrido, pues, el plazo de dos meses. Sin embargo dicho plazo está interrumpido en virtud del requerimiento previo de 15-5-2012, registrado el 28 de mayo de 2012. Así pues el requerimiento interruptivo se presentó dentro del plazo de dos meses que prevé el art. 44 de la LJCA . Consta asimismo que la contestación de fecha 18-6-2012 de la Alcaldía al requerimiento efectuado se notificó a la Abogacía del Estado con fecha 20-6-2012- folio 12 del expediente administrativo- de manera que como el recurso se presentó ante el Juzgado con fecha 17-7- 2012 no se superó el nuevo plazo de dos meses abierto con la anterior contestación de fecha 18-6-2012.

Tal y como se señala en la sentencia del T.S. de 25-6-2008, recurso 4524/2004 , el término inicial para el cómputo del plazo de los dos meses previsto en el art. 46.2 de la LJCA es claro de acuerdo con el nº 6 de ese mismo precepto: ' se contará desde el día siguiente a aquel en que se reciba la comunicación del acuerdo expreso o se entienda presuntamente rechazado' en este caso la comunicación se recibió el 20-6-2012 y el recurso se registró el 17-7-2012, es decir, en plazo. Tampoco ofrece dudas que el requerimiento se llevó a cabo dentro del plazo de los dos meses que prevé el art. 44.2 de la misma Ley Jurisdiccional según en cual dicho plazo debe ser de dos meses ' contados desde la publicación de la norma o desde que la Administración requirente hubiera conocido o podido conocer el acto, actuación o inactividad'. El acuerdo discutido se publicó el 23-4-2012 -folio 8 del expediente administrativo- y el requerimiento se presentó y registró ante el Ayuntamiento de Quintanar con fecha 28-5-2012 según se reconoce en la contestación del Ayuntamiento-folio 10 del expediente- y por tanto dentro del plazo de los dos meses de interposición.

La causa de inadmisibilidad debe ser rechazada.

TERCERO.-La Corporación apelante pretende zafarse de la limitación de carácter general establecida en el art. 3 del Real Decreto 20/2012 con una argumentación que la Sala no comparte. Afirma que se infringe la legalidad con la anulación declarada ya que lo que el art. 3 del Real Decreto Legislativo 20/2011 que se dice infringido lo que prohíbe es que se hagan ofertas de empleo público o se inicien nuevos procesos de selección de personal y nada de esto ocurre en el presente caso ya que la contratación efectuada no viene sometida a ningún proceso previo de selección ni de oferta pública; se trata de un puesto de confianza y de libre elección de lo que se deduce que la legislación aplicada y recogida en la sentencia no es la correcta. La parte recurrente establece una disquisición, a saber, que la contratación del personal eventual no está sometida a la prohibición de carácter general que se refiere a convocatorias y procesos previos selectivos que en este caso no existe por tratarse, en resumidas cuentas, de una contratación ' a dedo'. A juicio de la Sala se trata de un alegato un tanto artificioso. Aparte de no compartir esa concepción de la contratación del personal eventual que como todo nombramiento es reglado y se sujeta a un procedimiento como el previsto en el art. 104 de la Ley de Bases de Régimen Local 7/85, de 2 de abril , la mejor manera de demostrar la equivocación del recurrente es recurrir a la fuente de la prohibición que es el art. 3.2. del Real decreto 20/2012 el cual es terminante y dispone: 'Durante el año 2012 no se procederá a la contratación de personal temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales'.

No cabe duda de que el personal eventual nombrado es temporal y como tal sujeto a la limitación prevista en el indicado precepto, añadiéndose a lo anterior que no responde a la justificación de atender necesidades urgentes e inaplazables para funciones de carácter prioritario o que afecten al funcionamiento de servicios públicos esenciales tal y como exige la norma. Aun cuando se diga en la contestación municipal de 18-6-2012 que la contratación es para atender a necesidades urgentes que afectan al buen funcionamiento de los servicios públicos esenciales y que ha supuesto un ahorro considerable en la gestión de esos servicios esenciales, nada mejor para saber cual es la verdadera motivación del acuerdo que la justificación que hace el cargo que lo nombra puesto que es de su confianza y sirve para su asesoramiento. Pues bien dicha autoridad en la sesión de 29-3-2012 sostuvo lo siguiente: '...lo hace porque lo considera necesario, va ligado el nombramiento a mi persona y en este caso si yo dejara de gobernar automáticamente se produciría la extinción del contrato con lo cual entiende que es una decisión personal que va en aras de una mayor eficacia en la gestión de la alcaldía y entiende que por la magnitud de nuestra localidad lo ve absolutamente necesario, respeta las decisiones de todos pero es una decisión que puede tomar él y lo hace...' Ya de entrada reparemos que el personal eventual no está para cubrir bajas, vacantes o el trabajo administrativo normal que se puede atender con el personal de plantilla sin que pueda suponer una reduplicación de sus funciones sino que es personal de confianza para el asesoramiento especial del Sr. Alcalde, en este caso, en materias distintas a las que en puridad puede atender la plantilla ordinaria del Ayuntamiento, pues para eso bastaría con recurrir a ella. Esta concepción vicia de entrada el nombramiento. Pero es que además la autoridad que realiza el nombramiento hace especial hincapié en las facultades que tiene para hacerlo, ligándolo a su persona, lo que nadie discute, añadiendo como verdadera motivación la eficacia en la gestión de la Alcaldía y la magnitud de la localidad de la que es Alcalde. Como se puede apreciar fácilmente ni la eficacia en la gestión ni la 'magnitud' del Ayuntamiento tienen nada que ver con los 'casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables restringidas a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales' que exige la Ley para amparar la designación. La normativa infringida parece ligar la nominación al concepto o término de 'necesidades urgentes e inaplazables' que debe entenderse, en el contexto de que aquí tratamos, como equivalente a las necesidades mínimas de personal que cada Administración tiene para el ejercicio de sus funciones o el desempeño de sus competencias en términos razonables de eficacia y en los momentos de crisis económica que atravesamos. En otros términos, la interpretación correcta del artículo 3, apartado Dos del Real Decreto-ley no faculta a las Administraciones Públicas para nombrar personal interino o temporal hasta cubrir necesariamente todas las vacantes de plantilla que existan o que se produzcan durante el ejercicio y tengan la correspondiente cobertura presupuestaria. Tampoco para mantener el funcionamiento de los servicios en términos óptimos de prestaciones o de calidad y ni siquiera en los mismos términos en que se han venido prestando en el pasado, ante situaciones de financiación pública diferentes. Sí les habilita, por el contrario, para contratar el personal que precisen con el fin de ejercer sus funciones y competencias en términos o con estándares razonables y aceptables en atención a los recursos disponibles, de manera que puedan satisfacerse básicamente las demandas de los ciudadanos y de los usuarios de los servicios públicos.

Ahora bien, dicho esto, hay que reconocer a cada Administración ese margen de apreciación que implica la determinación concreta de lo que son 'necesidades urgentes e inaplazables' y el número y características del personal indispensable para atenderlas. Esa concreción debe realizarse por las autoridades y órganos competentes de cada Administración en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, ya sea en razón a los efectos que podría tener sobre la población de referencia la reducción de ciertas prestaciones o la minoración de los estándares de los servicios, ya sea en función de sus disponibilidades económicas o inclusive de otras variantes objetivas.'

Por lo que se refiere a cuáles son los sectores, funciones y/o categorías profesionales prioritarios', no existe en el ordenamiento jurídico ninguna regla o criterio que los determine, ya que el concepto de prioridad, aplicado a la acción pública, no es más un concepto político que jurídico, de forma que corresponde a cada Gobierno, incluidos los locales, ordenar sus prioridades en el ámbito de sus respectivas competencias.

No obstante, aunque sea pos vía indirecta, si que podemos encontrar en la legislación de aplicación a las Entidades Locales algunas funciones que deben considerarse prioritarias aunque, por supuesto, no son las únicas). Estas son las funciones calificadas por dicha normativa como 'necesarias', es decir, la de secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo, el control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación (disposición adicional

segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público).

Para SANCHEZ MORÓN, 'en su referencia a los 'sectores, funciones y categorías profesionales prioritarios', el precepto que analizamos (art. 3.Dos RD-L 20/2011) constituye una norma meramente orientativa o de finalidad, esto es, una especie de directriz que pretende conformar en alguna medida el contenido de las decisiones de que se trata. Dicho en otros términos: en el caso de que sea preciso incorporar nuevo personal de régimen temporal o interino por necesidades inaplazables, hágase no de manera aleatoria y menos aún generalizada, sino concentrando las nuevas incorporaciones en los servicios esenciales y, en su caso, priorizando unos sectores, funciones y categorías sobre otros. A otra cosa no obliga el precepto que analizamos.'

Tampoco existe una definición legal de 'servicio esencial' sino que cada Administración es la que determina cuales de los servicios que presta son esenciales.

A este respecto, conviene aclarar que servicios esenciales no es sinónimo de servicios obligatorios. Éstos últimos son los recogidos en el artículo 26 de la LBRL y en tanto que obligatorios podrían considerarse esenciales, pero no son los únicos esenciales.

El artículo 5 Ley 8/1989, de 13 de abril, de la de Tasas y Precios Públicos del Estado (actualmente derogado) incluía entre los servicios públicos esenciales los de justicia, educación, sanidad, protección civil o asistencia social. Naturalmente se refiere a servicios públicos esenciales del Estado.

En la Sentencia núm. 185/1995 de 14 diciembre del Tribunal Constitucional , que enjuició la constitucionalidad de dicha Ley nos puede dar una pista también de lo que puede considerarse como servicio esencial: el servicio requerido es objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar o, dicho, con otras palabras, cuando la renuncia a estos bienes, servicios o actividades priva al particular de aspectos esenciales de su vida privada o social. La dilucidación de cuándo concurren estas circunstancias deberá atender a las

características de cada caso concreto.

Sin ánimo de ser exhaustivos, en el ámbito municipal podríamos incluir dentro de los servicios esenciales todos aquellos que son absolutamente necesarios para el bienestar de los vecinos y los que permiten asegurar el funcionamiento regular de la propia Entidad Local y de sus órganos de gobierno.

Para SANCHEZ MORÓN, 'lo que importa es que cada Entidad Local, en ejercicio de sus competencias y dentro del margen de apreciación de que goza para la concreción del concepto de servicios esenciales, determine de forma razonable y, en su caso, razonada el grado de esencialidad de los servicios que presta, teniendo en cuenta los efectos de sus diferentes actividades sobre los ciudadanos y los usuarios de los servicios públicos. Y ello con la finalidad de disponer los ámbitos en los que procede incorporar, en su caso, nuevo personal interino o temporal. Pues, al fin y al cabo, lo que el artículo 3, apartado Dos del Real Decreto-ley que analizamos pretende es que las limitadas incorporaciones que permite la vigente situación presupuestaria se concentren, sobre todo, en aquellos servicios que puedan considerarse los más importantes o trascendentes de entre los que cada Administración ha de prestar.'

Por tanto, ese Ayuntamiento podrá contratar personal temporal o a nombrar personal interino para cubrir aquéllos puestos cuya cobertura considere urgente e inaplazable y cuyo desempeño considere también prioritario o que afecta al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

En definitiva, la posibilidad de acudir a la contratación temporal de laborales o al nombramiento de funcionarios interinos pasa por la justificación que el órgano competente del Ayuntamiento -el Alcalde según el artículo 21.1 letras g) y h) de la LBRL- haga de la prioridad del puesto (o del sector en el que dicho puesto se se encuadra) o de la esencialidad del servicio que prestan y de la urgencia y necesidad de cubrir dichas plazas.

Parece, pues, que la motivación dada está reñida con las exigencias que impone la Ley para amparar legalmente cualquier nuevo nombramiento, que no olvidemos debería tener un carácter excepcional para necesidades inaplazables ligadas a funciones prioritarias y servicios esenciales, que son incompatibles con un nombramiento pensado en principio para atender al asesoramiento especial del mandatario que lo nombra, ligado en su duración a la del cargo al que asesora y desvinculado en apariencia de los servicios esenciales y las funciones o categorías prioritarias que en ningún caso se identifican.No se atiende a la necesaria explicación de las necesidades de urgencia o inaplazables que demanda la creación de la plaza discutida, máxime en un caso en que en la Corporación apelante nunca ha existido personal de esa naturaleza, creándose por primera vez de manera un tanto inoportuna en una situación económica especialmente crítica para todo el país y sin existir, como agravante añadida, cobertura financiera a través de la pertinente consignación presupuestaria necesaria para sostener el mayor gasto.

CUARTO.-A la ilegalidad del nombramiento viciado en su motivación y contra un mandato legal se añade en este caso que se haga en contra el informe del Sr. Interventor de fecha 1-2-2012 - folio 1 del expediente administrativo- que advierte de su ilegalidad por no observarse lo previsto en el art. 104 de la Ley 7/1985 y la Ley 7/2007 en cuanto al reparto competencial y omisión de trámites procedimientales, además de producirse un gasto sin consignación presupuestaria. El protagonismo que en materia financiera y de fiscalización del gasto que se atribuye a la Intervención se adecúa a las competencias de tutela financiera sobre los entes locales que de acuerdo con reiterada jurisprudencia constitucional ( Sentencia nº 57/83, de 28 de junio ; 179/85, de 19 de diciembre y 96/1990, de 24 de mayo , entre otras) corresponden al Estado y a las Comunidades Autónomas dentro de las cuales figura señaladamente 'la fiscalización de las Corporaciones Locales' ( sentencia del T.C. nº 18/91, de 31 de enero ), lo cual en este caso da una especial relevancia a dicho informe y justifica una razón añadida a las anteriores ilegalidades, otra más, presunta, pero fundada en un dictamen técnicamente cualificado para explicar, como nuevo motivo, la desestimación del recurso y la necesidad de deducción de testimonio a la jurisdicción penal por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de prevaricación previsto y penado en los arts. 404 y 405 del Código Penal que establecen, el primero, 'A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años'; y el segundo 'A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años'.

QUINTO.-Al desestimarse el recurso las costas de esta alzada se le imponen a la parte apelante según lo previsto en el art. 139 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1.ºDesestimamos el recurso de apelación interpuesto.

2.ºConfirmamos la sentencia apelada.

3.ºImponemos las costas de esta alzada a la parte apelante.

4.ºUna vez firme la presente sentencia dedúzcase testimonio de la presente resolución y de los siguientes particulares : (sentencia apelada, informe de la Intervención del Ayuntamiento apelante de fecha 1-2-2012 y acta del pleno municipal de fecha 29-3-2012 en el punto octavo del orden del día relativo a la creación de puesto asesor de la alcaldía, personal eventual), a fin de que se remitan al Juzgado de Instrucción competente de Quintanar de la Orden (Toledo) por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de prevaricación previsto y penado en el art. 404 y 405 del C. Penal .

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia no procede la interposición de recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a veinticuatro de abril de dos mil quince.