Sentencia Administrativo Nº 10075/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 354/2012 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 10075/2014

Recurso Apelación núm. 354 de 2012

Ciudad Real

S E N T E N C I A Nº 75

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a trece de marzo de dos mil catorce.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 354/12del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Miguel Ángel , representado por el Procurador Sr. Ruiz-Morote Aragón y dirigido por el Letrado D. Javier Sánchez Martínez, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CIUDAD REAL, que ha estado representado por el Procurador Sr. Ponce Riaza y dirigido por el Letrado D. Cipriano Arreche Gil, sobre EXPEDIENTE DISCIPLINARIO; siendo Ponente el Itmo. Sr. Magistrado D. Jaime Lozano Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Ciudad Real, nº 1, de fecha 18 de junio de 2012 , número 190, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 120/2011. Dicha sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Miguel Ángel contra la resolución de la Junta de Gobierno Local de 26 de mayo de 2011, del Ayuntamiento de Ciudad Real, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 4 de abril del mismo año, por la cual se impuso la sanción de revocación de nombramiento como funcionario interino del Sr. Miguel Ángel por la comisión de una infracción muy grave del art 95.2.n del Estatuto Básico del Empleado Público, que sanciona ' El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad'.

SEGUNDO.-El demandante interpuso recurso de apelación alegando que la sentencia debía ser revocada por las razones que exponía.

TERCERO.-El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señalo votación y fallo para el día 10 de febrero de 2014; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Ciudad Real, nº 1, de fecha 18 de junio de 2012 , número 190, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 120/2011. Dicha sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Miguel Ángel contra la resolución de la Junta de Gobierno Local de 26 de mayo de 2011, del Ayuntamiento de Ciudad Real, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 4 de abril del mismo año, por la cual se le impuso la sanción de revocación de nombramiento como funcionario interino por la comisión de una infracción muy grave del art 95.2.n del Estatuto Básico del Empleado Público, que sanciona ' El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad'.

SEGUNDO.- El apelante considera primeramente que la sentencia de instancia incurre en indebida apreciación de la prueba practicada. Considera que el certificado que obra en autos relativo a trabajos de arquitectura realizados a título particular por quien ostentaba la función de Arquitecto municipal indica claramente que tales trabajos se llevaron a cabo en términos municipales diferentes al de Ciudad Real. Esto, asegura, afecta a la correcta tipificación de la infracción, de acuerdo con el siguiente razonamiento: el tipo aplicado sanciona El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad; de modo que son dos los requisitos del mismo, a saber: 1º.- Incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades; 2º.- Que ello dé lugar a una situación de incompatibilidad. Pues bien, este segundo requisito, dice el apelante, debe interpretarse de acuerdo con lo establecido en el art. 1.3 de la Ley de Incompatibilidades , que señala: ' En cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia'; y el 11.1 dice: ' De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.3 de la presente Ley , el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado': de modo que, afirma el demandante, sólo habrá efectiva situación de incompatibilidad cuando las actividades realizadas se mezclen y relacionen directamente con las públicas, con compromiso de la imparcialidad del funcionario, de acuerdo con lo que deriva de las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1984 y 29 de abril de 1986 ; ahora bien, concluye el apelante, si no se ha llevado a cabo ningún trabajo dentro del término municipal de Ciudad Real, es imposible que haya habido compromiso alguno de las funciones desempeñadas en su Ayuntamiento.

La sentencia de instancia señala que sí se da el requisito de que las funciones privadas se relacionen con las públicas dado que, se dice, las ejercidas no son funciones ya parecidas o similares, sino la misma profesión de Arquitecto, de modo que es obvio que se da la confusión de actividades públicas y privadas.

Esta Sala ha interpretado en diversas ocasiones la normativa sancionadora sobre incompatibilidades, en la que cabe observar cómo es infracción grave ' El incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad' ( art. 7 del RD 33/1986 ) y muy grave ' el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades' (art 6); esto se ha interpretado en el sentido de que para que concurra la infracción muy grave es necesario no sólo que se incumplan las normas procedimentales (por ejemplo la necesaria petición de reconocimiento de compatibilidad para actividades particulares en sí mismas no incompatibles) sino que haya una efectiva situación de incompatibilidad, esto es, que la actividad no hubiera podido ser autorizada aunque se hubiera solicitado, frente a la actividad que podría haber sido autorizada si se hubiera solicitado. Se trataría de la diferencia entre una infracción formal o una material a la Ley de Incompatibilidades. Esto ha venido a recogerse así en el Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo art. 95 sólo considera infracción muy grave ' El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad'.

Pues bien, en la apreciación de este requisito no cabe dar la razón al apelante, aunque la sentencia de instancia es susceptible de ser matizada.

En efecto, en cuanto a la matización a realizar al contenido de la sentencia, no creemos que sea acertada la afirmación de que las actividades privadas del interesado se relacionan directamente con las que desarrolla el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado por el hecho de que la actividad desarrollada sea de Arquitectura en ambos casos. Cuando la norma habla de la prohibición de la realización de funciones que se relacionen directamente con las del Departamento no se refiere, a nuestro juicio, a que por su contenido sean semejantes (será lo normal que un profesional se dedique siempre a un mismo tipo de actividad) sino a que haya una relación concreta entre los específicos asuntos de que se ocupa el funcionario en la esfera privada y en la pública; por ejemplo, que el proyecto en que interviene a título particular sea objeto de presentación a licencia, o al trámite que corresponda, en el Departamento, Organismo o Entidad en el que trabaja. De este modo, asiste la razón al apelante cuando indica que si los proyectos se referían a obras sitas en otro municipio, esta relación nunca podía darse.

Ahora bien, siendo esto cierto, creemos por el contrario que el apelante hace una interpretación indebidamente reductora del ámbito de la infracción 'muy grave' cuando señala que sólo cuando se diera este compromiso según se ha descrito en el párrafo anterior puede darse una situación de incompatibilidad,y que olvida la razón real por la que se le ha imputado el incumplimiento del régimen de incompatibilidades. El hecho de que haya preceptos que prohíban la confusión concreta de intereses en la labor pública y privada del funcionario no quiere decir que no pueda haber otras situaciones objetivas de incompatibilidad que la provoquen por motivos diferentes a los anteriores, como pueda ser el conflicto de horarios o las razones de tipo económico ligadas a las retribuciones del funcionario (esto último es realmente lo que se le viene imputando desde el pliego de cargos). Es cierto que la confusión concreta de intereses puede ser el caso más grave de incompatibilidad y el que dé origen al sistema prohibitivo, pero no pueden descartarse otros supuestos de incompatibilidad que por tanto podrían darse incuso aunque el funcionario desarrolle su labor en otro municipio o en un ámbito que no toque en lada al público.

Estamos de acuerdo con el apelante que no debe tomarse en consideración la cuestión horaria cuando no ha sido objeto de tratamiento en el expediente, ni se ha imputado nada desde este punto de vista, ni consta si había o no incompatibilidad horaria ( art. 11.7 del Reglamento de Incompatibilidades ). Ahora bien, queda incontestable el hecho de que lo que se imputa al interesado es que llevó a cabo actividad privada -antes de la solicitud de compatibilidad que se concedió en 25 de septiembre de 2008, folio 113 del expediente administrativo, pero siempre dentro del período de no prescripción que se inicia tres años antes de notificación de la incoación del expediente, esto es, el 10/11/2007- , sin solicitar la compatibilidad. Pues bien, en este período el interesado realizó actividad privada, y aunque fuera en otro municipio, y por ello o hubiera conflicto de intereses en los expedientes singulares, se infringió no sólo el aspecto formal o procedimental del régimen de incompatibilidades por no solicitar la compatibilidad, sino también su aspecto material, en su vertiente económica, al infringirse el art. 16.4 de la Ley de Incompatibilidades , que establece: ' Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.3 , 11 , 12 y 13 de la presente Ley , podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad'.

Consta en el expediente que hasta la petición y concesión de la compatibilidad para actuaciones privadas el interesado percibía un complemento superior a tal cuantía, de modo que en tales condiciones la incompatibilidad era material y no se limitaba al ejercicio de una actividad compatible pero de la que no se había solicitado expresamente la compatibilidad. La concesión de esta compatibilidad mediante el acuerdo de 25 de septiembre de 2008 tiene un contenido sustantivo muy superior al de verificar que es compatible la actividad y a autorizarla, pues en el mismo acuerdo se rebaja el importe del complemento específico, y es esto precisamente lo que convierte en compatilizable lo que antes no lo era. Por ello este reconocimiento va mucho más allá de un contenido meramente declarativo, posee un contenido constitutivo sin el cual puede afirmarse sin duda que la situación anterior del funcionario no sólo incumplía formalmente, sino también materialmente, el régimen de incompatibilidad, en su vertiente económica, e modo que concurre el tipo del art. 95.2.n del Estatuto Básico del Empleado Público, pues el interesado no sólo incumplía las normas formales sobre incompatibilidad, sino que mantenía una situación de incompatibilidad; sin perjuicio de reconocer que existen supuestos de incompatibilidad, tales como los que implican confusión concreta y efectiva de asuntos e intereses públicos y privados, que pueden resultar, al menos en la percepción común, de mayor gravedad que el de autos.

Por contrario, la situación que se describe posterior al acuerdo de 25 de septiembre de 2008 presenta los caracteres de la infracción sólo 'grave' consistente en incumplir las normas de procedimiento del régimen de incompatibilidades, sin situación efectiva de incompatibilidad. En efecto, tras el reconocimiento de la compatibilidad previa rebaja del complemento específico lo que se echa de menos por la Administración es el cumplimiento de lo que establece el art. 12 del Reglamento de Incompatibilidades , que dice: ' El reconocimiento de compatibilidad para el ejercicio con carácter general de actividades privadas de índole profesional correspondientes a Arquitectos, Ingenieros u otros titulados, deberá completarse con otro específico para cada proyecto o trabajo técnico que requiera licencia o resolución administrativa o visado colegial. En este último caso la resolución deberá dictarse en el plazo de un mes, sin que sea necesaria propuesta por parte del Departamento afectado'. Una vez rebajado el complemento, y visto que los proyectos se referían todos ellos a obras fuera del municipio de Ciudad Real, parece claro que no había ningún impedimento material para la concesión de la compatibilidad en cada caso y que por tanto la falta de solicitud se limitó a ser un incumplimiento de las normas de procedimiento sin mantenimiento de una situación real de incompatibilidad.

Ahora bien, lo cierto es que de los 35 trabajos incompatibles 29 lo son de la época anterior a la concesión de compatibilidad, de modo que el grueso, con mucho, de la infracción pertenece a la categoría de muy grave y por tanto la calificación aplicada por el Ayuntamiento y confirmada por el Juez es correcta.

Por otro lado, queremos señalar que la cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 20/12/1984 y 29/04/1986 que se realiza por el apelante no desautoriza las conclusiones a las que se ha llegado ni limitan la incompatibilidad real a los casos de efectiva confusión concreta de intereses públicos y privados. Tales sentencias se refieren a la situación anterior a la Ley 53/1984, de Incompatibilidades, pero en cualquier caso ni siquiera así se puede entender que desautorizan que en un caso como el previsto en el art. 16.4 pueda hablarse también de incompatibilidad material, aunque no haya confusión concreta de intereses, pues en tales sentencias puede leerse no sólo que ' el régimen de incompatibilidades tiende a evitar el ejercicio de actividades que comprometan la imparcialidad e independencia del funcionario', sino que también tiende a evitar actividades que ' impidan o menoscaben el estricto cumplimiento de sus deberes, o pugnen con los intereses del servicio', y si el funcionario percibe un complemento específico en cuantía que la Ley entiende suficiente como para reclamarle una dedicación exclusiva a su función pública es claro que el incumplimiento de este deber de exclusividad puede afectar al estricto cumplimiento de los deberes o a los intereses del servicio, debiéndose tener en cuenta que el régimen de incompatibilidades, como puede leerse también en las citadas sentencias, ' por su articulación preventiva, tiende a evitar peligros posibles, y no a reprimir daños reales y evidentes'. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1993 , citando otra de 26 de junio de 1993 , reconoce que el régimen del art. 16 de la Ley 53/1984, sobre Incompatibilidades , 'ha consagrado una auténtica prohibición, lo que de suyo implica que su aplicación no puede ser laxa sino rigurosa y estricta para no desvirtuar la finalidad que late en la norma. La retribución complementaria asignada a un concreto puesto de trabajo, de complemento específico, es un juicio previo de la Administración sobre la complejidad y relevancia de las funciones mediante aquél desempeñadas, así como de la dedicación que a él debe prestar el funcionario que lo sirve. Esta línea no puede ser quebrada con casuísticas excepciones en los casos en que se estime el complemento específico de escasa cuantía o de poca entidad» (FD 4.º)'.

TERCERO.- El segundo y último alegato del recurso de apelación cuestiona el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, que dio respuesta a la alegación contenida en el fundamento jurídico-material segundo de la demanda. Nuevamente creemos que, sin perjuicio de realizar una cierta matización en cuanto al contenido de la sentencia de instancia, la misma debe ser confirmada en su esencia.

Así, creemos que sí hubo infracción legal en la prohibición de examen del expediente administrativo antes de la formulación del escrito de descargo. Ahora bien, no basta para provocar la nulidad que haya una infracción legal, cuando tal infracción es de naturaleza procedimental, sino que es preciso que dicha infracción provoque efectiva indefensión ( art. 63.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de procedimiento administrativo común: ' No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados'). Examinemos estos dos aspectos por separado.

Creemos que sí hubo indebida denegación del derecho al acceso al expediente. El hecho de que el art. 41 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, establezca un momento en el que sea obligatoria la dación de vista del expediente no quita para que el expedientado tenga derecho pleno al examen de lo que obre en el expediente cuando lo solicite fuera de ese momento. La sentencia de instancia dice que el derecho reconocido en este sentido en el art. 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de procedimiento administrativo común, no es aplicable al caso, porque la DA 8ª de dicha norma señala que ' Los procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual se regirán por su normativa específica, no siéndoles de aplicación la presente Ley'. Aunque esta afirmación fuera correcta, quedaría aún por ver si el derecho al acceso al expediente disciplinario en cualquier instante no es algo que en cualquier caso dimana directamente del art. 24 CE (como en efecto creemos que es así). Pero en cualquier caso no es necesario elevarnos tanto en la pirámide jurídica, dado que la DA 3ª de la Ley 22/1993 , aunque con nefasta técnica jurídica al no preocuparse siquiera de modificar expresamente la DA 8ª de la Ley 30/1992 , estableció que ' Los procedimientos para el ejercicio de la potestad disciplinaria respecto del personal al servicio de la Administración General del Estado se regirán por su normativa específica y, en su defecto, por las normas contenidas en los títulos preliminar, I, II, III, IV, V, VII, VIII y X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre'. Dado que el art. 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de procedimiento administrativo común, se encuentra en el título IV, el art. 35 es directamente aplicable, sin que, desde luego, hay que entender, como ya dijimos, que el art. 41 del RD 33/1986 suponga excepción alguna que deba aplicarse preferentemente pues, repetimos, dicho precepto se limita a establecer un momento en que la vista será obligada, y no a limitar la posibilidad de acceso al expediente por parte del interesado.

Ahora bien, como ya dijimos, no toda infracción procedimental produce la nulidad, sino sólo la que provoca real indefensión. En realidad, las sentencias del Tribunal Supremo que cita el Ayuntamiento al oponerse a la apelación en este punto, no dicen que no haya que dar vista del expediente si se pide, sino que lo que analizan es si, pese a no darse vista del expediente, puede considerarse en el caso concreto que hubo real indefensión a la vista de todas las circunstancias en juego, llegando a la conclusión de que no, y por tanto declarando que no hay nulidad. Y esa es también la conclusión a la que hay que llegar en este caso. Aunque, como hemos dicho, creemos que la Administración debió dar vista del expediente cuando se pidió, el incumplimiento de esta obligación no causó indefensión real por lo siguiente: 1º.- Porque, lejos del planteamiento de fondo del interesado, relativo a la cuestión de la confusión real y concreta de intereses, lo que la Administración imputaba desde el pliego de cargos fue la realización de trabajos cuando se estaba cobrando un complemento del 30 %. Así se decía en el pliego de cargos, donde por otro lado se identificaban por su número los concretos expedientes en los que constaba la intervención del Arquitecto. Además, la cuestión de la incompatibilidad económica era perfectamente conocida en todos sus detalles por el interesado, dado que precisamente el reconocimiento de la compatibilidad de 25 de septiembre de 2008 implicó una rebaja del complemento. Desde este punto de vista, por tanto, el pliego de cargos era suficiente de todo punto para que el interesado supiera perfectamente qué es lo que se le imputaba; y 2º.- Porque además, la vista que después se le dio terminó de subsanar, si algo hubiera que subsanar, los defectos anteriores; máxime cuando compartimos las reflexiones de la sentencia de instancia sobre la improcedencia o inutilidad de las pruebas que se propusieron, aunque dicha cuestión no ha sido materia de la apelación.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , no procede su imposición dado que, aunque se ha desestimado el recurso, la sentencia de instancia merecía ciertas matizaciones que, sin que hagan poner en duda su corrección esencial, sí pueden explicar la existencia de la apelación y el no merecimiento de las costas por el apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1-Desestimamos el recurso de apelación.

2-No hacemos imposición de las costas procesales.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia no procede la interposición de recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Loza noIbáñez, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a trece de marzo de dos mil catorce.