Última revisión
31/05/2007
Sentencia Administrativo Nº 1008/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 339/2007 de 31 de Mayo de 2007
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Orden: Administrativo
Fecha: 31 de Mayo de 2007
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CANABAL CONEJOS, FRANCISCO JAVIER
Nº de sentencia: 1008/2007
Núm. Cendoj: 28079330022007100851
Encabezamiento
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2
MADRID
SENTENCIA: 01008/2007
Recurso de apelación 339/07
SENTENCIA NUMERO 1008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí
D. Miguel Ángel García Alonso
D. Francisco Javier Canabal Conejos.
Dñª. Sandra María González de Lara Mingo
Dª. Marcial Viñoly Palop.
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En la Villa de Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil siete.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este 339/07, interpuesto por don Cristobal , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Sonia Esquerdo Villodres, contra la Sentencia de 24 de noviembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid, en procedimiento abreviado nº 705/05. Siendo parte la Dirección General de la Policía, representada por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.- El día 24 de noviembre de 2.006, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 8 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento abreviado nº 705/05, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que desestimando el recurso contencioso-adm. interpuesto por la procuradora Doña Maria Sonia Esquerdo Villores contra la resolución de la Dirección General de la Policía recaída en expediente n° NUM000 desestimatoria del Recurso de alzada interpuesto contra la R. de 19-05-05 del Jefe de Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas denegatoria de entrada al territorio español y de retorno al hoy recurrente D. Cristobal , nacional de VENEZUELA. Declaro la conformidad a Derecho de la resolución impugnada y en consecuencia la confirmo con absolución de la Administración demandada de las pretensiones deducidas en su contra por el recurrente. Sin hacer expresa imposición de costas".
SEGUNDO.- Por escrito fecha 26 de diciembre de 2006, la representación de don Cristobal interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.
TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Abogado del Estado para alegaciones que evacuó en plazo oponiéndose a la apelación.
CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 31 de mayo de 2007 para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.
QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .
Fundamentos
PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la sentencia de 24 de noviembre de 2.006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 8 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento abreviado nº 705/05, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que desestimando el recurso contencioso-adm. interpuesto por la procuradora Doña Maria Sonia Esquerdo Villores contra la resolución de la Dirección General de la Policía recaída en expediente n° NUM000 desestimatoria del Recurso de alzada interpuesto contra la R. de 19-05-05 del Jefe de Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas denegatoria de entrada al territorio español y de retorno al hoy recurrente D. Cristobal , nacional de VENEZUELA. Declaro la conformidad a Derecho de la resolución impugnada y en consecuencia la confirmo con absolución de la Administración demandada de las pretensiones deducidas en su contra por el recurrente. Sin hacer expresa imposición de costas".
La apelante ataca la resolución antes reseñada sosteniendo la nulidad de las citadas resoluciones aduciendo que cumplía con los requisitos exigibles para su entrada en España donde se dirigía para hacer turismo y la existencia de vulneración del procedimiento por omisión del trámite de audiencia y falta de motivación de la resolución.
SEGUNDO.- La Sala acepta todos y cada uno de los argumentos esgrimidos en la sentencia de instancia pues son fiel reflejo de la doctrina de esta Sección ya que no cabe sino recordar que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Cabe traer a colación la Sentencia del núm. 94/1993, de 22 de marzo , que indicaba textualmente que "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, fundamento jurídico 3 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella." Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo matiza que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )", lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en STC 242/1994, de 20 de julio, y ATC 331/1997, de 3 de octubre . Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España. La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, f. j. 3º ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.
TERCERO.- No cabe pues sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión, partiendo, necesariamente, del artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen que establece los siguientes requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero: a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo. b) Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido. c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios. d) No estar incluido en la lista de no admisibles. De no reunirse alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada" -artículo 5.3 del Acuerdo Schengen-. Por su parte, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 25, redacción según Ley Orgánica 8/2000 , establece que " El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios."; añadiéndose en el artículo 23.2 la necesidad de visado, salvo en los casos en que por convenio internacional se haya establecido lo contrario, y en todo caso, no será necesario cuando el extranjero sea titular de una autorización de residencia en España o documento análogo que le permita la entrada en territorio español. De no cumplirse los expresados requisitos, se denegará la entrada mediante resolución motivada - artículo 26 de la expresada Ley , en su redacción última -, pues expresamente se señala que " A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio, y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo".
CUARTO.- Debe tenerse en cuenta que los hechos se producen tras la entrada en vigor del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre aprobado por
Debe tenerse en cuenta que el procedimiento administrativo y las resoluciones dictadas en el mismo no tienen carácter sancionador por lo que la cuestión de la prueba de los hechos que constituyeron el fundamento fáctico de la actuación administrativa recurrida no debe ser examinada desde la perspectiva de la presunción de inocencia del recurrente, sino desde la óptica de la carga de la prueba de las partes. En este sentido, cumple significar que se debe partir de la presunción "iuris tantum" de veracidad de los datos de hecho objetivamente constatados y documentalmente reseñados en el expediente administrativo por los funcionarios del Puesto Fronterizo. La jurisprudencia ha declarado que, si bien no debe otorgárseles a dichos datos una fuerza de convicción privilegiada que los haga prevalecer a todo trance, si debe atribuírseles relevancia probatoria en el procedimiento administrativo en relación con la apreciación racional de los hechos. Los datos objetivos reflejados en las actuaciones administrativas a que este proceso se refiere no fueron conocidos de referencia por el agente del Cuerpo Nacional de Policía que intervino en del Puesto Fronterizo, que no ha de ser considerado como un simple particular, sino como un funcionario público que ha actuado objetivamente en el cumplimiento de las funciones de su cargo.
Tales datos de hecho fueron percibidos real, objetiva y directamente por aquél a través de las declaraciones efectuadas por el recurrente con asistencia letrada, de la documentación que éste pudo presentar en dicho trámite y de las diligencias complementarias reseñadas en el informe propuesta y siempre analizados desde la perspectiva jurídica del artículo 25 de la Ley 4/2000 y de los artículos 1.1, 23 y 24 del Real Decreto 864/2001 que determinan la capacidad administrativa de control de acceso a través de nuestras fronteras al contrario de dispuesto en la LO 7/1985 y normas de desarrollo profusamente analizadas por la STS de 1 de abril de 2.005 y de contenido diferente al ahora estudiado.
Las circunstancias expresadas dotan al contenido objetivo consignado en las actuaciones administrativas de las que dimana este proceso de un carácter directo y de imparcialidad que habría de ser destruido mediante prueba en contrario. Sin embargo en el proceso no ha sido practicada prueba alguna que cuestione o enerve los hechos objetivamente acreditados en las actuaciones administrativas, hechos base de los que se infiere racionalmente, y con exclusión de otra posibilidad razonable, que la recurrente no viajaba con la finalidad turística manifestada y que no justificó documentalmente el objetivo ni las condiciones de su estancia, por cuanto que manifestó en el Puesto Fronterizo que viajaba por motivos turísticos, aunque no supo concretar los lugares turísticos o culturales que motivaron su viaje a Zaragoza no habiendo contratado con agencia turística un viaje programado, careciendo de reserva de hotel para el total de los 42 días, y las argumentaciones que realizan solo sirve para dar apariencia de turístico a un viaje que no tiene dicha motivación para dicho viaje, el recurrente no acredita los medios económicos que le permiten realizar un viaje de coste tan elevado, y aunque dice tener 750 dólares y 30 euros en efectivo, dinero cuya procedencia no justifica, carece de tarjetas bancarias, talonarios, y manifiesta trabajar como guarda de seguridad por la que obtiene unos ingresos de sólo 405.000 bolívares al mes, habiendo dejado a sus cuatro hijos en su país de origen, lo que evidentemente es incompatible con un viaje por motivos turísticos por lo que es claro que la actuación administrativa impugnada se ha ajustado a derecho, pues tuvo como fundamento el art. 5.1.C) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, con base en el hecho de que el recurrente no viajaba como turista y no presentó los documentos que justificativos del objeto y de las condiciones de la estancia prevista, de donde resulta la desestimación del motivo alegado.
QUINTO.- Por otro lado, no nos encontramos ante un procedimiento sancionador en el que se halla vulnerado el principio de presunción de inocencia o la tipicidad de la infracción, sino ante un procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras. En cuanto a la alegada vulneración del art. 19 de la CE se trata de un motivo que por su absoluta falta de fundamentación ha de perecer, reiterándose lo anteriormente expresado. Finalmente y en cuanto a la falta de presencia letrada en las diligencias policiales y del traslado del informe policial y propuesta de resolución se trata de motivos que han de correr una suerte desestimatoria, habida cuenta que la Administración demandada tuvo en cuenta las propias declaraciones practicadas en presencia de letrado, para dictar la resolución impugnada, frente a la que no hacía necesario trámite alguno de audiencia por su propio contenido denegatorio de la solicitud de entrada, previa redacción del documento referido a la solicitud del actor, ex art. 84 de la ley 30/1992 de 26 de noviembre del PAC , para lo cual no era necesario dar traslado alguno sobre las actuaciones realizadas, no obstante lo cual el actor pudo manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tuvo por conveniente. Por último y en lo relativo a la motivación debe entenderse inherente a la capacidad de defensa en función de los motivos alegados por la resolución recurrida para denegarle la entrada, y, en el caso de autos, aún atendiendo a la generalidad de la expresión " documentos que justifiquen el objeto y condiciones de la estancia prevista", cualquier estancia o entrada en país ajeno debe y puede quedar reflejada sobre ese soporte probatorio de tal manera que la mera constatación de su veracidad sirva para atender positivamente su solicitud. Por tanto, la determinación material de la realidad aducida es un supuesto de carga de prueba que corresponde al que solicita la entrada que sabe y conoce que tal entrada debe estar sujeta a una razón y la falta de esa razón se refleja en la inexistencia de la documentación que la acredite.
Y no cabe aducir infracción del derecho de defensa por desconocimiento de los documentos que podrían permitir su entrada cuando claramente se aduce la existencia de los que, como hemos señalado, eran o inexistentes o faltos de validez a los efectos buscados ni arbitrariedad en la decisión administrativa toda vez que se ajustaba a los términos que la reglamentación señala pues si bien es evidente que la arbitrariedad de los públicos en el ejercicio de las facultades que le corresponden puede constituir motivo invalidante del acto o disposición acordado; no es menos cierto que para su apreciación se ha de demostrar que se produce un desajuste entre el legítimo uso de la potestad discrecional que les viene atribuido en el caso concreto y la finalidad realmente perseguida por el acto impugnado, convirtiéndose ésta en causa de decisiones no justificadas por separarse del fin concreto previsto en la ley habilitante de la actuación. Y es doctrina constitucional (Sentencias de 29 de julio de 1986 [RTC 1986108] y 7 de junio de 2001 [RTC 2001131 ], entre otras muchas) que se incurre en arbitrariedad cuando el acto carece de razonabilidad en relación con los lícitos propósitos que el legislador debe pretender. Para ello debe diferenciarse entre el núcleo material de la decisión técnica, que corresponde en exclusiva a esos órganos técnicos de calificación, y los referentes a los que se remite la decisión, estando constituidos éstos por la verificación de que se hayan respetado la igualdad de condiciones de los posibles adjudicatarios.
Debe recordarse que la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos se erige como principio fundamental del sistema jurídico constitucional en el artículo 9.3 de la Constitución y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (en sentencia, entre otras, de 20 de marzo de 1990 [RJ 19902246 ] y de 7 de julio de 1995 [RJ 19955762]), ha concretado "la obligación de responder la Administración evitando que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en causa de decisiones que no resulten justificadas, puesto que dicha discrecionalidad no es arbitrariedad y el uso de la necesaria discrecionalidad no puede degenerar en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución, no cabiendo legitimar una actuación administrativa que se revele contraria a los principios constitucionales de interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos". Esa existencia de motivación constituye presupuesto validante de la resolución adoptada y, en su consecuencia, la desestimación del motivo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede imponer las costas al apelante vencido.
VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por don Cristobal , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Sonia Esquerdo Villodres, contra la Sentencia de 24 de noviembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid , en procedimiento abreviado nº 705/05, ha decidido:
Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.
Segundo.- Confirmar la Sentencia de 24 de noviembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid , en procedimiento abreviado nº 705/05.
Tercero.- Condenar en costas al apelante vencido.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.

