Sentencia Administrativo Nº 1008/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 80/2008 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Rollo de apelación número 80 de 2.008 (S)

Dimanante del recurso nº 469/06 del JCA 2 Tarragona

Parte apelante: Generalitat de Catalunya

Parte apelada: Ayuntamiento de Deltebre

SENTENCIA Nº 1008

Ilmos. Sres.

Presidente

José Juanola Soler

Magistrados

Manuel Táboas Bentanachs

Francisco López Vázquez

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de diciembre de dos mil ocho.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso de apelación seguido ante la misma con el número de referencia, promovido, en su calidad de parte apelante, a instancia de la Generalitat de Catalunya, representada por su letrada, contra el Ayuntamiento de Deltebre, representado, en su calidad de parte apelada, por el procurador de los tribunales Sr. Ranera Cahís, y

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de los de Tarragona, en los autos de su referencia arriba indicados, se dictó sentencia número 31, de fecha 4 de febrero de 2.008 , cuya parte dispositiva necesaria es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Departament de Politica Territorial i Obres Públiques, Direcció General d'Urbanisme de la Generalitat de Catalunya, contra la desestimación presunta o por silencio administrativo de la solicitud del Director General d'Urbanisme de iniciación de un procedimiento de revisión de oficio de la licencia de obras concedida por Decreto de las Alcaldía del Ayuntamiento de Deltebre de 26 de noviembre de 2.004 a Dª. Luz para la construcción de un almacén agrícola de 69,18 m2 en la parcela 45 del polígono 39, declarando dicha desestimación no ajustada a derecho y estableciendo a cargo de la mencionada Corporación Municipal la obligación de apertura de un procedimiento de revisión de oficio del mencionado decreto".

SEGUNDO. Interpuesto contra tal resolución recurso de apelación, admitido y formulada oposición, fueron remitidas las actuaciones a esta Sala, donde, comparecidas las partes, se señaló el momento de la votación y fallo para el día 1 de diciembre de 2.008.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Como se recoge en los informes de los servicios técnicos de la Direcció General d'Urbanisme transcritos en la propia resolución de la Generalitat de Catalunya interesando del Ayuntamiento la revisión de la licencia municipal concedida, se trata en el caso de la construcción de una vivienda unifamiliar aislada en suelo no urbanizable calificado de agrícola deltaico en las normas subsidiarias de planeamiento de 1.995 y en el Plan Director de Coordinación del Delta de l'Ebre, y de planes fluviales y deltaico por el Plan Territorial de les Terres de l'Ebre de 2.001. En la documentación aportada al expediente de licencia no se acreditó en ningún momento la condición de agricultor de la promotora, como prescribe el artículo 23.3 del Plan Director. El edificio proyectado tiene el aspecto de un edificio propio de zona urbana y de vivienda, en contra de las prescripciones del 23.3 del mismo plan, excediendo la altura máxima de 3'5 metros permitida por el 24.3.b), correspondiente a planta baja, puesto que el edificio en construcción tiene cubierta a una sola agua y, aunque arranca en una fachada lateral de 3'07 metros, en la fachada lateral opuesta tiene una altura de 6'07 metros, lo que admite la construcción de una planta piso. La licencia municipal se otorgó para la construcción de un almacén, pero en el proyecto no se justifica que el mismo esté íntimamente relacionado con el cultivo de la finca, como impone el 154 de las normas subsidiarias, ni se justifica que la edificación guarde relación funcional directa con la explotación agropecuaria de la finca, ni que tenga carácter accesorio respecto de la explotación, como tampoco que sea proporcional a la superficie, destino y capacidad productiva de la finca donde se ubica (artículos 83.a.2 del Plan Territorial y 23.2 del Director de Coordinación). El Plan Director dispone que el ámbito es de especial protección, debiendo interpretarse su regulación en forma restrictiva (artículo 20 ) y preservarse de toda intervención que implique transformación de su destino o naturaleza o que lesione sus valores específicos (artículo 21 ), de forma que cualquier construcción que se realice se ha de justificar en congruencia con las limitaciones y restricciones del plan, lo que no se ha hecho en el expediente municipal.

Las conclusiones de los indicados informes, ratificados en la instancia por vía testifical-pericial, no han sido desvirtuados mediante actividad probatoria en contrario, singularmente de carácter pericial, ni tan siquiera propuesta en su momento por el Ayuntamiento apelado, permitiendo afirmar que de las mismas no cabe establecer la existencia de una nulidad de pleno derecho de la licencia municipal otorgada sobre la base del contenido de los artículos 62.1.f) y g), en relación con el 102, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo Común , al no apreciarse ni la existencia de una reserva de dispensación a las que se refiere el 11 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalunya , ni a qué requisito esencial del que se carezca para la adquisición de bienes o derechos pueda venir referida la nulidad que se propone.

Ello no obstante, solicitada también en su momento por la apelante con carácter subsidiario la anulabilidad de la licencia municipal, es evidente que los incumplimientos y vulneraciones de la normativa de aplicación expuestos en los informes antes indicados inciden abiertamente en el supuesto de anulabilidad contemplado en el artículo 63.1, en relación con el 103, de la misma ley .

SEGUNDO. Así las cosas, la cuestión referida a si, ante la desestimación por silencio de la revisión de oficio instada (que ni siquiera mereció acuerdo de iniciación alguno, y ante la pasividad de la Administración Municipal, cuando tuvo perfecta posibilidad de iniciar, tramitar y pronunciarse sobre la misma con las debidas garantías para los interesados, para terceros y para el interés público urbanístico), cabe enjuiciar en la presente vía jurisdiccional, cuando así se pretenda procesalmente, el fondo de la revisión instada para las concretas licencias cuya revisión se ha pretendido, o si simplemente procede, todo lo más, acordar la iniciación de la revisión de oficio instada para que, culminada en sus trámites pueda en su caso accederse finalmente a un ulterior proceso contencioso administrativo, ha sido examinada en pluralidad de supuestos por esta Sala, bastando al efecto con la cita de nuestras sentencias número 989, de 23 de noviembre de 2.000, 255, de 1 de abril de 2.004, y 281, de 23 de marzo de 2.006 , cuyo posicionamiento es el primeramente expuesto.

Como en tales sentencias se indica, la propia doctrina administrativa pone de manifiesto que en buen número de supuestos, ante la renuencia de la Administración en seguir los trámites de revisión de oficio y ante la falta de acuerdo de iniciación de esa vía se sigue una primera vía de recurso contencioso administrativo. Si la tesis a seguir fuese la de que sólo procede acordar judicialmente que se adopte el correspondiente acto de iniciación de revisión de oficio, la realidad pone bien a las claras que se sigue una actividad presidida por la falta de la debida prosecución de trámites sustanciales (audiencia a interesados y/o dictamen del órgano consultivo). Con lo que se obliga a un nuevo recurso contencioso-administrativo para que se ultimen esos trámites, para llegar finalmente a la tan previsible desestimación expresa o por silencio de la revisión de oficio instada (las más de las veces ya patentizada en los procesos contencioso administrativos anteriores), que vuelve a acceder a un nuevo recurso contencioso administrativo, este último en el que efectivamente ya no existe tacha sostenible alguna para entender que sí cabe pronunciarse sobre el fondo del caso, es decir, sobre el fondo de la revisión de oficio instada y atendida su naturaleza y características.

Debiendo destacarse lo siguiente: 1) Sin desconocer la doctrina contraria y los apoyos con que cuenta, todo conduce a pensar que en la materia reglada de otorgamiento de licencias de edificación, o, si se prefiere, en la tan sentida materia de protección de la legalidad urbanística, por lo que a licencias de edificación corresponde, cualquier atisbo de discrecionalidad o de ejercicio de potestades normativas basadas en el principio de oportunidad aparece nítidamente descartado. Con lo que se quiere significar que la intervención en su caso del órgano consultivo sólo puede considerarse desde la perspectiva de la estricta consideración del principio de legalidad y para actividad rigurosamente reglada. 2) Para la concreta vía de revisión de oficio por acto anulable que en este caso cabe concluir, la argumentación aparece aligerada en la medida en que a las alturas de esta sentencia, caso de acordarse la iniciación de esa vía, debería estarse a los dictados de la Ley 30/1992 , pero con las modificaciones actuadas por la Ley 4/1999, de 13 de enero, bastando remitirse a los dictados de la disposición transitoria segunda de ésta. Debiendo reconocerse que la revisión de oficio por actos anulables (artículo 103 de la Ley 30/1992 en su texto modificado) aparece total y absolutamente judicializada en razón a la previa declaración de lesividad y posterior promoción del recurso contencioso administrativo de lesividad con sus exigencias procesales. De tal manera que, la situación renuente de una Administración ante los trámites administrativos y judiciales precisos para atender el caso fácilmente se intuye, no siendo baladí examinar la posible existencia de casos de falta de declaración previa de lesividad, falta de prosecución del correspondiente proceso de lesividad o de la presentación de demanda fuera de plazo, entre otros, y la complejidad rayando en imposibilidad de las medidas judiciales en ejecución de una sentencia anterior que, condenando a la revisión de oficio por acto anulable, pudieran adoptarse para superar esos supuestos. 3) En el ámbito que nos ocupa, salvadas las garantías de los sujetos afectados por la revisión de oficio que se ha pretendido (es decir, sin tacha de indefensión, que en su caso puede propiciarse en la vía jurisdiccional), sin que se detecten mayores garantías por el procedimiento establecido al efecto que la Administración no ha querido seguir y con constancia de un posicionamiento administrativo elusivo, dilatorio, renuente o decididamente desconsiderado con la debida tramitación de lo que por derecho procede (en su caso, con llamativas invocaciones, directas o indirectas, a evidenciar que no se va a proceder a la revisión de oficio instada), todo conduce a considerar que nada imposibilita, antes al contrario, por aplicación de los principios de economía procesal, pro actione y de tutela judicial efectiva, que en el proceso contencioso administrativo instado para con la desestimación de la iniciación de oficio instada se depure de conformidad a derecho el fondo de la revisión de oficio, sin necesidad de remitir a las partes de nuevo a la vía administrativa, donde existe la alta probabilidad, cuando no la absoluta certeza, de la ulterior prosecución de un nuevo proceso contencioso administrativo que nada añadiría al anterior, con las dilaciones indebidas que en el menor de los casos todo ello representaría.

Pues bien, aplicando los razonamientos expuestos al presente caso, resulta paradigmático observar su encaje perfecto, siendo especialmente destacable el conocimiento y defensa de los implicados en la revisión de oficio instada y el posicionamiento de la Administración Municipal sin tramitación adecuada, por lo que la apelación debe ser parcialmente estimada, en la forma que se dirá.

TERCERO. Atendidos los términos del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional no procede efectuar condena en costas en la presente alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones de las partes

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de la Generalitat de Catalunya contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de los de Tarragona de fecha 4 de febrero de 2.008, sentencia que REVOCAMOS exclusivamente en el particular en que establece a cargo de la Corporación Municipal la obligación de apertura de un procedimiento de revisión de oficio del decreto impugnado. En su lugar, sin perjuicio de la íntegra anulación de las resoluciones municipales impugnadas, declaramos expresamente también la ANULACIÓN de la licencia municipal otorgada por Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Deltebre de 26 de noviembre de 2.004 a Dª. Luz para la construcción de un almacén agrícola de 69,12 m2 en la parcela 45 del polígono 39. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno. Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituido en audiencia pública. Doy fe.