Sentencia Administrativo Nº 101/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 9/2013 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº3 DE VITORIA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 9/13

SENTENCIA Nº 101/13

En Vitoria a 3 de mayo de 2013

Vistos por mí, Dª. Mónica Basurto Garrido, juez del Juzgado Contencioso Administrativo Nº3 de Vitoria, los precedentes autos del procedimiento abreviado 9/13 en los que son partes:

DEMANDANTE:D. Bernardino asistido y representado por la letrada Sra. Muñoz.

DEMANDADO:Subdelegación del Gobierno de Álava asistida y representada por el letrado Sr. Ferrara.

Versa la litis sobre impugnación de la Resolución de 21/9/2012 dictada por la Subdelegación del Gobierno de Álava en virtud de la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto por D. Bernardino frente a la resolución de 7/6/2012 por la que se le deniega la autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar.

Antecedentes

PRIMERO.El 4/1/2013, D. Bernardino interpone ante este tribunal demanda de procedimiento abreviado contra la Subdelegación del Gobierno de Álava alegando los hechos en que se basa, con los correspondientes fundamentos de derecho que ha tenido por conveniente y suplicando se dicte sentencia por la que estimándose la demanda se decrete lo interesado en el suplico de la misma.

SEGUNDO.En fecha 27/2/2013 se dicta decreto admitiendo a trámite la demanda, se da traslado de la misma a la parte demandada y se cita a las partes con las advertencias legales oportunas a la celebración de la vista el día 3/5/2013.

TERCERO.En el día señaladose ha celebrado la vista con la asistencia de las partes en la forma indicada en el encabezamiento.

En la vista, la actora se ratificó en la demanda y la demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma. Tras la propuesta, admisión, práctica y valoración de la prueba obrante en autos quedaron los mismos vistos para sentencia.

Del juicio se procedió a la grabación de la vista.

Fundamentos

PRIMERO.D. Bernardino interpone demanda contenciosa contra la Subdelegación del Gobierno de Álava en la que interesa que se revoque la Resolución de 21/9/2012 dictada por la Subdelegación del Gobierno de Álava en virtud de la cual se desestima el recurso de reposición que interpuesto frente a la resolución de 7/6/2012 por la que se le denegaba la autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar y que en su lugar se le conceda la autorización de residencia temporal por arraigo familiar.

Por su parte, la Subdelegación del Gobierno de Álava solicita que se desestime íntegramente la demanda alegando que la resolución impugnada es ajustada a derecho habida cuenta de que D. Bernardino tiene antecedentes penales que no están cancelados, por lo que conforme a lo dispuesto en el art. 31.5 LO 4/2000 no se le puede conceder la autorización de residencia temporal por arraigo.

SEGUNDO.Es objeto del presente recurso contenciosos administrativo la Resolución de 21/9/2012 dictada por la Subdelegación del Gobierno de Álava en virtud de la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto por D. Bernardino frente a la resolución de 7/6/2012 por la que se le deniega la autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar al contar éste con antecedentes penales en España.

Pues bien, el interesado solicitó autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales en atención al arraigo familiar previsto en el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, habida cuenta de que el mismo es padre de un menor español de origen mediante declaración con valor de simple presunción de nacionalidad española.

Debe señalarse que la disposición adicional vigésima del Real Decreto 557/2011 , introducida por la disposición final tercera del RD 240/2007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, estableció la aplicación de dicho Real Decreto a los familiares de ciudadano español, cuando le acompañen o se reúnan con él.

El régimen previsto por el citado Real Decreto difiere sustancialmente del previsto por el Real Decreto 557/2011RLODYLE, desde el momento en que no sujeta la entrada y residencia en España de las personas incluidas en su ámbito de aplicación a un régimen autorización, toda vez que su art. 2 reconoce el derecho de tales personas a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo cumplimiento de las formalidades legales, previendo, en lo que aquí importa, que quienes pretendan permanecer durante más de tres meses o fijar su residencia en España están obligados a solicitar personalmente en la Oficina de Extranjeros su registro o una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

No obstante, es de señalar que aun cuando en el presente caso hubiese sido posible aplicar el RD 204/2007, tal y como se ha expuesto, elementales razones de congruencia imponen analizar las cuestiones controvertidas en el marco del régimen general previsto por el del Real Decreto 557/2011, y ello porque lo que el interesado solicitó fue una autorización de residencia de conformidad con el régimen jurídico de dicho Reglamento, que es la única cuestión a la que dio respuesta la resolución recurrida, sin que sea dable en sede jurisdiccional examinar si en el marco del RD 240/2007 tiene o no derecho a residir en España, puesto que se trataría de una cuestión nueva no planteada ante la Administración, sin que lógicamente, el análisis que seguidamente haremos de las cuestiones planteadas, prejuzgue o influya en el eventual derecho que al interesado asista en el marco del RD 240/2007, por ser una cuestión completamente ajena a la que aquí se debate.

Así, y centrándonos en el objeto de debate, como excepción al régimen general de solicitud de visado y autorización de residencia en el país de origen ante la misión diplomática u oficina consular española previsto por los arts. 25.1, 27 LODYLE y art. 35 de su Reglamento, el art. 31.3 LODYLE prevé la concesión de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en los siguientes términos: ' La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado'

Dicho precepto ha sido desarrollado por el art. 124 RLODYLE, en cuyo número 3 contempla la autorización por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, siendo que en dicho marco halla cabal encaje la situación del nacional de un país ajeno a la Unción Europea o al Espacio Económico Europeo, padre o madre de un menor español a su cargo, en la que no se requiere que el interesado carezca de antecedentes penales, a diferencia de las situaciones de arraigo laboral y social en que sí se continúa exigiendo.

Esta regulación exige sin embargo que el progenitor tenga a su cargo al menor y además conviva con él en los siguientes términos: ' a ) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.'

El punto de partida de dicha regulación y de la doctrina elaborada al respecto lo constituye la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2004, dictada en Pleno, en el asunto C-200/02 entre Héctor y Indalecio contra el Secretary of State for the Home Department del Reino Unido, en la que se contiene el siguiente pronunciamiento:

' 45 En cambio, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un Estado miembro o de un Estado tercero, que se ocupa del cuidado efectivo de un niño al que el artículo 18 CE y la Directiva 90/364 reconocen un derecho de residencia, resida con el niño en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia de este último. En efecto, es evidente que el disfrute de un derecho de residencia por un niño de corta edad implica necesariamente que el niño tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véase, mutatis mutandi, en relación con el artículo 12 del Reglamento n°1612/68 , la sentencia Baumbast y R., antes citada, apartados 71 a 75).

46 Sólo por esta razón, procede responder que cuando, como sucede en el asunto principal, el artículo 18 CE y la Directiva 90/364 confieren un derecho de residencia por tiempo indefinido en el Estado miembro de acogida a un menor de edad nacional de otro Estado miembro, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida.

47 Por tanto, procede responder al órgano jurisdiccional remitente que, en circunstancias como las del asunto principal, el artículo 18 CE y la Directiva 90/364 confieren a un nacional menor de corta edad de un Estado miembro, titular de un seguro de enfermedad adecuado, y que está a cargo de un progenitor que, a su vez, es nacional de un Estado tercero y dispone de recursos suficientes para evitar que el primero se convierta en una carga para el erario del Estado miembro de acogida, el derecho a residir por tiempo indefinido en el territorio de este último Estado. En ese caso, las mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida.'

A partir de dicho pronunciamiento se llega a la conclusión de que si, se reconoce al progenitor nacional de un Estado ajeno a la Unión Europea el derecho a residir en España como medio necesario para hacer efectivo y posible el derecho de cualquier ciudadano menor de edad de la Unión Europea a residir en España, con mayor razón debe reconocérsele el derecho a residir legalmente al progenitor de un menor que sea español.

Lo que sucede es que tal derecho no descansa exclusivamente en la relación paterno filial, sino que requiere además que el menor español viva a cargo del progenitor nacional de un estado tercero a la Unión Europea, esto es, se requiere una efectiva y real convivencia y satisfacción de los deberes que el art. 154 del CC impone a los padres respecto de sus hijos, para fundar en ella la imperiosa necesidad de que a dicho progenitor se le autorice a residir en España precisamente para hacer posible el derecho del menor, como nacional español, a residir en España, toda vez que su situación 'a cargo' de su progenitor a causa de su minoría de edad le obligaría a seguir a su progenitor al lugar en que esté autorizado a residir, haciendo con ello imposible su derecho a residir en España.

Pues bien, estando, como debemos estar dada la naturaleza revisora de nuestra Jurisdicción, al tiempo de la solicitud de la autorización e incluso al momento de la resolución es concluyente que el recurrente tenía a su hijo menor a su cargo, como lo evidencia el hecho de que residen en el mismo domicilio D. Bernardino , su esposa y su hijo menor de edad español de origen mediante declaración con valor de simple presunción de nacionalidad española

Por lo que llegados a este punto debemos estimar el recurso contencioso administrativo presentado por D. Bernardino y declarar no ajustada a derecho la Resolución de 21/9/2012 dictada por la Subdelegación del Gobierno de Álava en virtud de la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto por éste frente a la resolución de 7/6/2012 por la que se le deniega la autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar, ya que la misma vulnera el art. 31.3 LO 4/2000 .

TERCERO.En materia de costas, al estimarse la demanda contenciosa, por aplicación del 139.1 LJCA, debe imponerse su abono a la parte recurrida.

Fallo

Se estima el recurso interpuesto por D. Bernardino frente a la Resolución de 21/9/2012 dictada por la Subdelegación del Gobierno de Álava en virtud de la cual se desestimaba el recurso de reposición que interpuso frente a la resolución de 7/6/2012 por la que se le denegaba la autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar, declarando que la misma no es ajustada a derecho y que procede por ello revocarla, reconociendo el derecho del recurrente a obtener la autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar y condenando a la Administración demandada a que haga efectivo el derecho reconocido.

Con imposición de costas a la administración recurrida

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra ella cabe interponer ante este tribunal recurso de apelación en el plazo de 15 días, contados desde el siguiente al de su notificación ( art. 81 y 85 LJCA ) y del que conocerá la Ilma. Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco BANESTO con el número 3837 0000 94 0009 13, consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída, en el día de su fecha por el Juez que la dictó y firmó, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.