Sentencia Administrativo Nº 101/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1259/2009 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE EN GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO NÚM. 1259/2009

SENTENCIA NÚM 101 DE 2014

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Jorge Rafael Muñoz Cortes

Itmos. Sres. Magistrados:

Dª Estrella Cañavate Galera

Don Pedro Marcelino Rodriguez Rosales

En la ciudad de Granada, a veintisiete de enero de dos mil catorce .Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación Rollo nº 1259/2009contra la Sentencia número 168/09 de fecha 14 de abril de 2009 recaída en el Recurso Contencioso Administrativo tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Jaén con el número 83/08 , habiendo sido apelante el Ayuntamiento de Alcalá La Realrepresentado por el Sr. Procurador don Bueno Malo de Molina y parte apelada la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, representada y asistida por el Sr. Letrado, Cornejo Pineda.

La cuantía fue indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia número 168/09 de fecha 14 de abril de 2009 recaída en el Recurso Contencioso Administrativo tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Jaén con el número 83/08 declaraba en su Fallo la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación y tras ser admitido en ambos efectos por el Juzgado, se dio traslados a las demás partes para que formulasen su oposición y se remitieron las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.-Una vez que se elevaron las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró y se designó Ponente a la Ilma. Sra. Doña Estrella Cañavate Galera.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia número 168/09 de fecha 14 de abril de 2009 recaída en el Recurso Contencioso Administrativo tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Jaén con el número 83/08 declaraba en su Fallo la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Contra la sentencia de instancia se alza en apelación el Ayuntamiento en base a tres motivos. En primer lugar, que la sentencia debió declarar la inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso. En segundo lugar, debió estimarse la existencia de desviación. Y, en tercer lugar, en caso de entrar en el fondo debió confirmar el Acuerdo impugnado por concurrir los requisitos establecidos en los artículos 52.1º, B y 42.5º, C de la LOUA.

Siendo el primer motivo de apelación que el recurso interpuesto por la Consejería era extemporáneo al amparo de lo previsto en el art 69 b) de la LJCA , la inadmibisibilidad por razón de extemporaneidad del recurso interpuesto frente a la desestimación presunta del Ayuntamiento de Cuevas del Almanzora, de la solicitud de revisión de oficio del Acuerdo de aprobación definitiva de Proyecto de Actuación en suelo no urbanizable otorgado por el Ayuntamiento el 15/12/05 para para la construcción de vivienda unifamiliar vinculada a explotación agrícola en parcela NUM000 del polígono NUM001 del Catastro en PARAJE000 ' en Aldea La Pedriza promovido por don Casimiro .

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el Ayuntamiento por los motivos expuestos y la Junta de Andalucía se opone al mismo al considerar sustancialmente que el recurso fue deducido en plazo.

SEGUNDO .-En relación con la extemporaneidad del recurso debe estarse a la doctrina establecida por el TS Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) en Sentencia de 11 octubre 2012 dictada en el Recurso de Casación núm. 3871/2010 en la que el Alto Tribunal casando una sentencia de esta misma Sala y Sección señala:

' SEGUNDO En síntesis, la sentencia de instancia considera que el recurso contencioso-administrativo fue extemporáneo pues se trataba del ejercicio de una acción de revisión entablada entre dos Administraciones, de manera que el plazo para interponer el recurso es el de dos meses a contar desde que se tenga por desestimada por silencio la solicitud de revisión, según resulta de aplicar los artículos 44.3 y 46.6 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , regulación que debe prevalecer frente a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 46.1 para los supuestos en que el recurso se dirige contra actos presuntos.

En un primer momento la sentencia de instancia plantea correctamente el asunto, pues en su fundamento jurídico tercero comienza señalando, de forma acertada, que la demanda presentada por el Letrado de la Junta de Andalucía se formaliza '...en base a lo dispuesto y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 102 en relación con el artículo 62.2 de la ley 30/1992 al entender que el Estudio de Detalle cuya declaración de nulidad se pretende excede de su finalidad'. Y, en efecto, el recurso contencioso-administrativo se dirigía contra la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio de un Estudio de Detalle de iniciativa particular para proceder a la apertura de un vial.

Sin embargo, la argumentación de la Sala de instancia discurre luego por un camino argumentativo desacertado. Así, a pesar de que su propósito declarado era el de clarificar los plazos para interponer el recurso en los supuestos de litigios entre administraciones, lo cierto es que la sentencia recurrida desorienta el enfoque al equivocar el objeto del recurso; y luego suscita un problema sobre la determinación de la norma aplicable pero eligiendo una regla que no resultaba de aplicación. Y, claro está, con esos mimbres la solución difícilmente podía ser la correcta.

Siendo así que en un primer momento la propia Sala había señalado que se trataba aquí de solicitud de revisión formulada al amparo del artículo 102 de la Ley 30/1992 , no se entiende que la sentencia transfigure luego aquella solicitud de revisión en un requerimiento potestativo de anulación al amparo del artículo 44 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (también alude al similar requerimiento previsto específicamente en materia de régimen local en el artículo 65 de la Ley de Bases del Régimen Local (RCL 1985, 799 y 1372) ).

Como se recordará, para los litigios entre Administraciones Públicas, y dado que entre ellas no caben recursos en vía administrativa ( artículo 44.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), el propio precepto, en su inciso segundo, contempla como alternativa la posibilidad de requerir a la otra Administración para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada. En esta previsión se reconoce la huella del artículo 65 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local , al que se refiere la sentencia, aunque el artículo 44.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa deja a salvo lo dispuesto sobre esta materia en la legislación de régimen local, de manera que ambas regulaciones son coexistentes.

Pero, como decimos, en el caso examinado no se produjo tal requerimiento potestativo de anulación; por lo que no puede aceptarse que como regla aplicable para determinar el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo se elija la prevista específicamente en el artículo 46.6 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción para los supuestos en que la Administración recurrente hubiese optado por requerir a la otra Administración antes de acudir a la Jurisdicción.

En definitiva, el motivo de casación debe ser estimado, pues, tratándose aquí de la desestimación presunta de una solicitud de revisión formulada al amparo del artículo 102 de la Ley 30/1992 , el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo contra el acto presunto sería, según resulta de lo dispuesto en los artículos 46.1, inciso segundo, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 102.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , el de seis meses a contar desde el transcurso de tres meses desde que se presentó la solicitud de revisión de oficio. La solicitud de revisión se formuló el 28 de noviembre de 2003 y el recurso contencioso-administrativo se presentó el 1 de septiembre de 2004; de manera que el recurso fue presentado en plazo'.

Conforme a lo anterior, debemos concluir que en el caso presente el recurso contencioso-administrativo se interpuso en tiempo hábil, atendiendo a los plazos establecidos en los artículos 46.1, inciso segundo, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (RCL 1998 , 1741 ) y 102.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .'

De esta manera debe estarse a los plazos señalados en el art 102 de la Ley 30/1992 y 46.1 inciso segundo de la LJCA .

TERCERO .-Aplicando tal doctrina al caso concreto que nos ocupa resulta con claridad que el requerimiento formulado para la revisión de oficio por la Junta de Andalucía tuvo entrada en el registro del Ayuntamiento requerido el 22/2/07. Por ello aplicando el plazo de tres meses señalado en el art 102 de la ley 30/1992 para entender presuntamente desestimado el requerimiento, tal desestimación se habría producido el 22/5/2007 , por lo que la interposición del recurso en fecha 25/1/08 resultaba deducida fuera plazo al exceder del plazo de 6 meses de que se disponía para la interposición del recurso.

Sin embargo, tampoco entonces el recurso podría se tachado de extemporáneo. A tal efecto baste recordar la jurisprudencia de esta Sala a partir de la sentencia de 21 de marzo de 2006 (casación 125/2002 ), que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Constitucional acerca del ejercicio supuestamente extemporáneo de la acción cuando se interpone el recurso contencioso-administrativo contra actos presuntos.

De la citada sentencia de 21 de marzo de 2006 (casación 125/2002 ) -cuyos argumentos han reproducido luego, entre otras, las sentencias de 30 de mayo del 2007 (casación 654/2003 ) y 31 de marzo de 2009 (casación 380/2005 ) - resulta que el incumplimiento del deber de resolver no puede operar en beneficio de la Administración incumplidora, pues con ello se desvirtuaría la institución del silencio administrativo; y se incurriría en vulneración del derecho fundamental reconocido en el artículo 24.1 Constitución si la interpretación rigurosa de la norma que establece el plazo para impugnar el acto presunto transforma en una posición procesal de ventaja lo que es, en su origen, el incumplimiento de un deber de la Administración.

CUARTO .-Dado lo expuesto, es necesario entrar a valorar el segundo motivo de apelación relativa a la desviación procesal planteada. Considera el apelante que la sentencia de instancia, una vez que resolvió que el Ayuntamiento debió estimar la solicitud de revisión de oficio, podía entrar a resolver en el fondo sobre la conformidad o no a derecho de las licencias a que se refiere la resolución impugnada

Solicitándose expresamente por la Administración autonómica la declaración de nulidad de las licencias concedidas se ha de estar, en orden pronunciamiento pertinente, a lo que al respecto de tal cuestión ha venido estableciendo el Tribunal Supremo.

Señala el Alto Tribunal de acuerdo con una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, de la que es claro ejemplo la sentencia dictada por la Sala Tercera del día 13 de octubre de 2004 que si bien no puede descartarse que el órgano judicial se pronuncie en determinados casos sobre la nulidad misma del acto cuya revisión se insta, constituye la regla general el pronunciamiento relativo a la condena a la incoación y tramitación del procedimiento de revisión de oficio. Así se expresa en la indicada sentencia:

'CUARTO.-Por el contrario, alega con acierto la parte codemandada en su escrito de oposición la improcedencia de acceder a lo solicitado en las demandas acumuladas, ya que la doctrina de esta Sala recogida en las Sentencia de la Sala Especial del artículo 61 de la LOPJ ( RCL 1985, 1578, 2635) de 7 de mayo de 1992 ( RJ 1992, 10673) y también en la de 24 de octubre de 2000, 12 de noviembre y 12 de diciembre de 2001 especifican que el trámite de revisión de oficio por parte de la Administración de los actos considerados nulos de pleno derecho ha de ajustarse a un procedimiento distribuido en dos fases: la apertura del expediente que ha de tramitarse con arreglo a las disposiciones del Título VI de la Ley 30/92 ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) sin excluir la intervención del Consejo de Estado o del organismo consultivo de la correspondiente Comunidad autónoma, y la fase resolutiva de la pretensión de declaración de nulidad del acto; de suerte que si, ya sea de modo expreso o presunto, la Administración deniega la apertura del expediente de revisión (como en este caso ocurre) lo procedente será que se acuda a la Jurisdicción contenciosa para que ordene a la Administración que inicie el trámite correspondiente a la segunda fase y se pronuncie expresamente sobre si realmente existe la nulidad pretendida. Lo que no es posible es instar en la jurisdicción un pronunciamiento directo sobre la nulidad del acto cuya revisión se pretende en la vía administrativa'.

Esta es la doctrina en general aplicable a la interposición de los recursos contra la negativa a iniciar el expediente de revisión, aunque sin negar la existencia de supuestos muy especiales (que no son los de este caso) en los que la evidencia 'prima facie' de una causa de nulidad radical y absoluta pueda aconsejar, en aras del principio de economía procesal, que el tribunal se pronuncie directamente sobre la validez o nulidad del acto impugnado.'

Así la sentencia del TS de fecha 1-3-2004 , dictada en el recurso 8613/1998 , de la que fue Ponente Don Ramón Rodríguez Arribas, y en la que se indica que:

' Ciertamente la doctrina sentada en las Sentencias de 7 de mayo de 1992, dictada por la Sala Especial deRevisión del art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la de 2 de octubre del mismo año de la Sala Tercera, parecen abonar el referido criterio, de obligar a la incoación del procedimiento, pero como recuerda la Sentencia de 6 de abril de 2001 , solo puede seguirse si no se tienen en cuenta las dos cautelas establecidas en dicha Sentencia, la primera dirigida a los Tribunales y la segunda -que es la que ahora importa- a la Administración.

La primera cautela recoge que la solución que antes indicamos no es aplicable a actos administrativos sobre los que se cuenta ya con elementos de juicio para, sobreponiéndose a un entendimiento formalista del carácter revisor de la Jurisdicción contenciosa, enjuiciar su validez, ni frente a pretensiones resarcitorias puras y simples, en los que alguna sentencia, como la de 16 de noviembre de 1974 , superó la ausencia de trámites -entre ellos el informe del Consejo de Estado- para decidir sobre el fondo.

Y la segunda consiste en que si la Administración apreciase, con razonable fundamento y motivación, que no existe en modo alguno, de manera ostensible e indubitada, motivo alguno de nulidad radical que conduzca a la pretendida declaración de nulidad, nada le impide resolver denegando la prosecución del trámite, sin someter a la consulta del Consejo de Estado, una petición de nulidad carente de la más mínima base, ya que de lo contrario se convertiría al Alto Consejo Consultivo en un órgano a disposición de los particulares ejercitantes de dicha acción, y no del Gobierno y de la Administración.

Y en el mismo sentido la sentencias más recientes de 18 de diciembre de 2007 , dictada en el recurso de casación 9826/2003, de la que fue Ponente Don Rafael Fernández Valverde o la de 8 de abril de 2008 , del mismo Ponente, dictada en el recurso de casación 711/2004 , donde expresamente se pronuncia el Tribunal Supremo a favor de no limitarse a declarar la nulidad del acuerdo de inadmisión, siendo correcto entrar a resolver el fondo del asunto, así expresamente esta última sentencia precisa en su Fundamento de Derecho Undécimo que:

' Esto es, nos corresponde ahora responder al interrogante de si la sentencia debió limitarse a declarar la nulidad del Acuerdo de inadmisión, o si declarada ésta, ha resultado correcta su decisión de resolver el fondo del asunto como solicitaba el recurrente. Y en tal sentido hemos de adelantar que, desde nuestro punto de vista, así debió proceder, por lo que la actuación de la Sala de instancia hemos de considerarla ajustada al Ordenamiento jurídico; dicho de otra forma, la sentencia no debió limitarse a anular el acto recurrido y a disponer que la Administración procediera a tramitar el procedimiento de revisión de oficio, habiendo decidido ---en el supuesto de autos--- con corrección jurídica cuando ha conocido y resuelto el fondo del litigio.

Sin embargo, tal y como indicamos la solución contraria es la que ---como regla general--- viene siendo confirmada por la jurisprudencia desde la conocida STS de revisión de 7 de marzo de 1.992 . Sin embargo, ese proceder es ajustado a derecho --- insistimos en esta perspectiva--- con carácter general, pero puede ser perfectamente distinto cuando concurran las circunstancias precisas para apartarse de él, como ocurre en el presente supuesto.

QUINTO.-En cuanto al fondo de la cuestión también deberán compartirse los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia por cuanto a continuación se dirá. Efectivamente, el artículo 52. 1º. b) de la LOUA exige para la construcción de vivienda unifamiliar aislada en suelo no urbanizable siempre que se justifique su necesidad y vinculación con el destino agrícola, forestal o ganadero y previa aprobación del proyecto de actuación por el procedimiento previsto en los artículos 7 , 42 y 43 de esta ley .

Y en relación con el incumplimiento de este requisito recogido en el artículo 52.1.B).b) de la LOUA, la Sala comparte también el razonamiento de la sentencia apelada en el sentido de que no media la relación de necesidad a que alude el precepto, teniendo en cuenta la naturaleza, extensión y utilización de la finca objeto de explotación, y así se desprende del informe pericial de la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 29-11-2005, teniendo en cuenta la eficacia probatoria de dichos informes por su objetividad e imparcialidad frente al contenido del Proyecto con alegaciones genéricas que no pueden calificarse como auténtica justificación, clara y evidente, de la vinculación de la vivienda a un destino agrícola; siendo a este a quién incumbe la carga de la prueba de la necesidad de la vivienda al destino agrícola y ello unido a la superficie de la vivienda proyectada, como se dice en el informe. Y en relación con el artículo 42.5º, C), letra e) de la LOUA, debemos decir que no puede ser de aplicación el artículo 184 del PGOU de 1988, ubicado dentro del Título IV dentro de la rúbrica y destinado a 'suelo urbanizable no programado' pues en el presente caso, estamos ante suelo no urbanizable, siendo de aplicación el 213 d) del PGOU según el cual se entenderá que induce a la formación de nuevos asentamientos cuando está a menos de 500 metros de suelo urbano o urbanizable como indica dicho informe de la Delegación Provincial.

Procede, por todo lo razonado, la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

1º.-DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Alcalá La Real representado por el Sr. Procurador don Bueno Malo de Molina contra la sentencia número 168/09 de fecha 14 de abril de 2009 recaída en el Recurso Contencioso Administrativo tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Jaén con el número 83/08.

2º.- CONFIRMAMOSla sentencia de instancia .

3º.-Se imponen las costas al apelante.

Intégrese la presente Sentencia en el libro de su clase y remítanse las actuaciones con testimonio de la misma al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , con la advertencia de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos