Sentencia Administrativo Nº 101/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 129/2009 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000129 /2009

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:01559/2009

Demandante:FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA

Procurador:D. ROBERTO ALONSO VERDÚ

Demandado:COMISIÓN DE MERCADO DE TELECOMUNICACIONES

Codemandado:VODAFONE ESPAÑA, SAU,TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU (TESAU) Y CABLEUROPA, SAU

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a uno de junio de dos mil quince.

Vistoel presente recurso contencioso administrativo nº 129/09, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú, en nombre y representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, (actualmente ORANGE ESPAGNE, SAU) contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), de fecha 29 de enero de 2009, sobre determinación de operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado; habiéndose personado como codemandados, VODAFONE ESPAÑA, SAU, representada por el Procurador D. Cesareo Hidalgo Senen, TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU (TESAU)y CABLEUROPA, SAU, representadas ambas por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA, Magistrada de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO:El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), de fecha 29 de enero de 2009, que desestima el recurso de reposición interpuesto por France Telecom España, S.A. contra la Resolución de fecha 25 de septiembre de 2008 sobre la determinación de los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal por los ejercicios 2003, 2004 y 2005.

SEGUNDO:Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, anule la resolución de la CMT de 25 de septiembre de 2008, así como la resolución de 9 de enero de 2009, confirmatoria de aquella, y, en consecuencia, ordene la devolución de las actuaciones para que el procedimiento de determinación de los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal se resuelva conforme a los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos sustantivos de la presente demanda.

TERCERO:Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de costas a la parte.

CUARTO:La codemandada, TESAU, contestó a la demanda oponiéndose a la misma, solicitando se dicte sentencia en la que se desestime íntegramente el recurso formulado de contrario.

QUINTO:La codemandada CABLEUROPA, SAU, contestó a la demanda oponiéndose a la misma, solicitando se dicte sentencia en la que se inadmita y, subsidiariamente, desestime el presente recurso contencioso administrativo.

SEXTO:VODAFONE ESPAÑA, SAU, no contestó a la demanda, por lo que se le tuvo por decaída en su derecho en auto de 12 de abril de 2010.

SÉPTIMO:Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la que de la propuesta fue declarada pertinente, con el resultado que obra en la causa y, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 11 de mayo del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.

OCTAVO:Con fecha 16 de mayo de 2011, se dictó sentencia en la que, acogiendo la causa de inadmisión del recurso del artículo 69 b) LJCA , invocada por CABLEUROPA en su escrito de contestación a la demanda, por no haber acompañado con el escrito de interposición del recurso ni posteriormente los documentos exigidos en artículo 45.2 d) LJCA , se declaró inadmisible el recurso.

NOVENO:Contra la anterior sentencia interpuso FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, recurso de casación, que fue resuelto en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2015 , con el siguiente FALLO:

'PRIMERO.- HA LUGAR al recurso de casación número 4696/2011, interpuesto por FRANCE TELÉCOM ESPAÑA SAU contra la Sentencia de 16 de mayo de 2011 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso- administrativo núm. 129/2009 , que casamos.

SEGUNDO.- Retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar Sentencia, a fin de que el Tribunal de instancia otorgue un plazo a la parte recurrente para que subsane el defecto procesal consistente en la falta de acuerdo corporativo para la interposición del recurso contencioso-administrativo mediante la aportación de los oportunos documentos, y dicte luego la Sentencia que proceda en función del resultado del requerimiento.

(...)'.

DÉCIMO:Recibidas las actuaciones procedentes del Tribunal Supremo, en ejecución de la sentencia dictada en casación, por diligencia de ordenación de fecha 23 de marzo de 2015 se requirió a la parte recurrente para que, en plazo de 10 días, subsanase el defecto procesal apreciado. Requerimiento que fue cumplimentado con fecha 10 de abril de 2015.

UNDÉCIMO:En providencia de fecha 6 de mayo de 2015, se señaló para votación y fallo del recurso el día 27 de mayo de 2005, en que se votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO:En cumplimiento del requerimiento efectuado, en ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2015 , aporta la recurrente los siguientes documentos:

1º.- Escritura de formalización de acuerdos sociales (cambio de denominación de la sociedad) de fecha 31 de enero de 2014, en virtud de la cual la sociedad FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, pasa a denominarse ORANGE ESPAGNE, SA.

2º.- El escrito, que ya obraba en autos, de fecha 23 de abril de 2010, firmado por D. Amadeo , en calidad de Secretario General del Consejo de Administración y Apoderado de FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, y que 'en virtud de sus facultades a tal efecto resultantes de la escritura pública autorizada ante Notario de Pozuelo de Alarcón..., hago constar que ordené, con anterioridad al vencimiento de los plazos legalmente establecidos, interponer recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 8 de mayo de 2008,..., así como contra Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 29 de enero de 2009, por la que se resolvió el recurso de reposición formulado contra Resolución de 25 de septiembre de 2008.'

3º.- Escritura de revocación y otorgamiento de poderes, de fecha 29 de febrero de 2008, en la que el consejero delegado de la sociedad revoca y deja sin efecto los apoderamiento conferidos y confiere poder a favor de D. Amadeo para que en nombre y representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, pueda ejercitar todas y cada una de las facultades que corresponden a los poderes tipo B y Z que constan en el Anexo I de la escritura de fecha 24 enero 2008 (...). Se incorpora a la escritura testimonio de dichos anexos, en los que consta (anexo I, apartado II) entre las facultades : 'Acordar el inicio de cualquier tipo de reclamación ante la administración, acción judicial o extrajudicial en defensa de los intereses de la compañía...'

4º.- Certificación del Registrador Mercantil de Madrid sobre la inscripción de los acuerdos adoptados por la Junta Extraordinaria Universal de la Sociedad, en fecha 26 de junio de 2006, entre los que consta la modificación y aprobación de un nuevo texto refundido de los Estatutos Sociales, aportando copia de los mismos.

En consecuencia, subsanado el defecto procesal apreciado en la sentencia anterior y también en la sentencia de casación, consistente en la falta de acuerdo corporativo para la interposición del recurso contencioso-administrativo mediante la aportación de los oportunos documentos, procede desestimar ahora la causa de inadmisibilidad invocada por la o demandada CABLEUROPA, SA, y entrar a resolver el fondo del recurso.

SEGUNDO:Como se ha expuesto, el presente recurso se dirige contra la precitada resolución de la CMT de fecha 29 de enero de 2009, de la que son antecedentes fácticos a tener en cuenta para la resolución del litigio los siguientes:

1.- Con fecha 25 de septiembre de 2008 el Consejo de la CMT dictó Resolución sobre la determinación de los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del servicio universal por los ejercicios 2003, 2004 y 2005. En la citada Resolución se determina que, entre otras, la entidad France Telecom España, S.A. (Orange), deberá contribuir al FNSU en los años citados anteriormente y en las cantidades establecidas en la misma.

2.- Con fecha 3 de noviembre de 2008 Orange interpuso recurso potestativo de reposición contra la anterior Resolución, invocando, como alegación principal, la nulidad de pleno Derecho de la Resolución recurrida por haber vulnerado la libre competencia protegida, tanto por el art. 38 de la Constitución Española como por la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, al haberle perjudicado sin razones objetivas en la forma en que ha estructurado los porcentajes con los que deben contribuir los operadores obligados, obviando los dos Reales Decretos que regulaban la materia, vulneración que se manifiesta en lo siguiente:

1) Ausencia de proporcionalidad de las contribuciones, financiación encubierta al grupo Telefónica y vulneración de la libre competencia como consecuencia del tratamiento de la compensación del coste neto de la prestación del servicio TRAC.

2) Ausencia de motivación y contravención de la libre competencia que se desprende de la forma de designar los operadores obligados al pago.

3) Quebrantamiento de la libre competencia que conlleva el tratamiento de los servicios de comunicaciones móviles DCS en la determinación del criterio de reparto.

3.- Tramitado el recurso, la CMT lo desestimó en la resolución ahora impugnada, en la que, dando respuesta a las alegaciones de la entidad recurrente, razona, en síntesis, que con la primera alegación la operadora lo que pretende es, en realidad, una nueva modificación en la estimación del coste neto del servicio universal, lo cual no es objeto de este procedimiento, en el que no se contemplaba la utilización de uno u otro parámetro para contabilizar el coste que le supone a TESAU la prestación de un medio especial de acceso, como es el TRAC, sino que se tenían en cuenta los ingresos obtenidos por los operadores a efectos de determinar si debían contribuir a la financiación del servicio universal prestado por TESAU. Por tanto, el método utilizado por la Comisión para la determinación del coste neto de la prestación del servicio universal no puede vulnerar el principio de proporcionalidad al que debe someterse el mecanismo de distribución de las contribuciones para financiación de la prestación de dicho servicio.

En cuanto a la segunda alegación, se razona que la recurrente confunde su disconformidad con la resolución impugnada con una ausencia de motivación de la misma, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 32/2003 , desarrollado por el artículo 47.2 del Real Decreto 424/2005 , que establece que 'la financiación del coste neto resultante de la obligación del servicio universal será compartida por todos los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas', obligación que ya establecía el artículo 22, apartado 2º, del Real Decreto 1736/1998 . Rechaza que la forma conforme a la cual establezca la Comisión las cuotas que corresponden a cada uno de los sujetos obligados a contribuir a la financiación del servicio universal siente un precedente que vincule en el futuro y pueda suponer un perjuicio a la operadora recurrente, pudiendo, por el contrario, la Comisión modificar el mecanismo de designación cuando el actual no sirva los intereses y objetivos que ha de perseguir la financiación de la prestación del servicio universal.

En relación con el tercer motivo de impugnación, se señala que los criterios en los que se basan las contribuciones vienen establecidos en los reglamentos reguladores de la materia, los cuales prevén el mismo criterio, que se basaría en la cantidad resultante de detraer de los ingresos brutos de explotación los pagos por interconexión, siendo además proporcionales al volumen total de negocio en el mercado. Si bien se prevé la posibilidad de que el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio pueda establecer otros parámetros de distribución, en función de la evolución tecnológica y las condiciones del mercado, que representen mejor la actividad de los operadores. Dado que tal facultad no ha sido ejercida hasta el momento, el único criterio determinante de las aportaciones que han debido realizar los operadores involucrados ha sido el expuesto. En cuanto a la aplicación del factor corrector establecido en los reglamentos de 1998 y de 2005, se señala que la recurrente hace una interpretación que no coincide con el espíritu del mismo, en el que se deduce que el establecimiento de los factores de corrección debía tener en cuenta el grado en que fuera sustituible la telefonía móvil por la fija y los niveles de tarifas para interconexión y para usuarios finales. Lo que pretendía el legislador era introducir coeficientes de manera que se ponderara la absorción que se estaba produciendo de la telefonía fija por la móvil y, en relación a los niveles de tarifas para interconexión, establecer una diferencia entre los operadores móviles y fijos a la de contribuir, por cuanto las tarifas de interconexión y las tarifas o usuarios finales de unos y otros diferían enormemente, debiéndose valorar especialmente la posición competitiva de los móviles de cara a determinar la desventaja competitiva que en el Real Decreto era condición necesaria para la apertura del Fondo Nacional de Financiación del Servicio Universal. Contrariamente a lo pretendido por la recurrente, la aplicación del factor de corrección solicitado supone una mayor aportación por parte de los operadores móviles a la financiación de la prestación del servicio universal. Se entiende, pues, que no cabe apreciar discriminación a la recurrente ya que el apartado a) del artículo 48.3 del Real Decreto 424/2005 no alude a la aplicación del factor corrector en función de una u otra tecnología sino en función de los distintos servicios que se puedan prestar

En relación a la supuesta infracción del principio de neutralidad competitiva, se expone que el mismo se encuentra vinculado al mecanismo de aportación y concesión de ayudas en el ámbito de la financiación de servicio universal, mecanismo que aún no ha sido implantado, por lo que no resulta posible vulnerar el principio alegado por la recurrente.

TERCERO:Impugna la parte actora la anterior resolución, alegando que la designación de los operadores obligados a contribuir y el cálculo de las contribuciones de cada uno de ellos vulnera los principios rectores de los ordenamientos comunitario y nacional sobre distribución del coste neto del servicio universal, concretamente en las Directivas 97/33/CE y 2002/22/CE, así como los Reales Decretos 1736/1998 y 424/2005, que establecen los principios de objetividad, transparencia, no discriminación, proporcionalidad, distorsión mínima del mercado y neutralidad competitiva. Considera vulnerados los principios de no discriminación, distorsión mínima del mercado, proporcionalidad y neutralidad competitiva.

Entiende la entidad recurrente que esta vulneración se ha producido con ocasión del cálculo de los ingresos obtenidos por las diferentes empresas de telecomunicaciones, que constituían la base sobre la que debe determinarse los operadores obligados a contribuir a la financiación del coste neto del servicio universal y el porcentaje de reparto de cada uno de ellos. Concretamente, denuncia que la CMT ha contabilizado por separado los ingresos de las distintas sociedades encuadradas dentro de una misma empresa de telecomunicaciones, como si fueran entes económicamente diferentes, cuando lo cierto es que tales sociedades están directamente vinculadas entre sí y obedecen a un mismo poder de decisión, apartándose del sentido de la Directiva 2002/22/CE, que se refiere a 'empresas' obligadas a contribuir a la financiación del servicio universal haciéndolo desde una perspectiva eminentemente económica, con independencia de la estructura jurídica que las mismas adopte, lo que incluye a los grupos empresariales. Considera que, desde la perspectiva de la libre competencia, únicamente puede valorarse de manera realista la posición de cada una de estas empresas en el mercado si se computan conjuntamente los ingresos de las distintas sociedades que, aun teniendo distinta personalidad jurídica, integran esa misma unidad económica empresarial. Añade que no es de aplicación al caso la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 , en la que se declara que los grupos de empresas no pueden considerarse personas físicas o jurídicas a los efectos de su consideración como operador principal, pues el precepto de referencia ( art. 34 RDL 6/2000 ) no trae causa del derecho comunitario, a diferencia de lo que ocurre en el caso de autos y porque se trataba de evitar que se frustrase la finalidad perseguida por el legislador con dicho precepto legal.

La decisión adoptada, entiende, viene a desconocer la realidad económica del sector de las telecomunicaciones e infringe el principio de distorsión mínima de mercado, por otra parte, la CMT ha soslayado el concepto de 'umbral preestablecido' que la normativa aplicable impone para la determinación de los operadores obligados a contribuir a la financiación del coste neto del servicio universal ( art. 13.3 Directiva 2002/22/CE ) y ha basado su decisión en un análisis de la posición económica de las diferentes empresas en el mercado que adolece de discrecionalidad y se aparta de los principios de no discriminación entre operadores y proporcionalidad. Ninguno de los criterios aplicados por la CMT se recoge en el citado artículo de la Directiva ni en el artículo 47. 3 del Real Decreto 424/2005 , preceptos que hacen depender la posible exoneración de determinados operadores de que su volumen de negocios supere un umbral preestablecido.

Denuncia la recurrente vulneración de los principios rectores de la distribución del coste neto del servicio universal por el modo de determinación de las contribuciones de los operadores obligados a contribuir. Vulneración que se pone en relación con los medios especiales de acceso y con los servicios de comunicaciones móviles. En este sentido, alega que lo que ha discutido en vía administrativa son los porcentajes de distribución establecidos por la resolución de 25 de septiembre de 2008, que se han determinado de tal modo que los operadores, en vez de sufragar el coste de los servicios especiales de acceso en que ha incurrido TESAU, están contribuyendo a financiar las actividades de Telefónica Móviles, SAU, que son ajenas a la prestación del servicio universal. Por ello, considera que la CMT ha incurrido en un grave defecto de motivación al desestimar el recurso de reposición contra la resolución de 25 de septiembre de 2008 por entender que la parte recurrente estaba discutiendo la metodología empleada por la resolución de 29 de noviembre de 2007, objeto de impugnación en otro recurso, cuando lo que se ha invocado es que los porcentajes de distribución del CNSU establecidos en la resolución inicialmente impugnada vulnera los principios de distorsión mínima de mercado, proporcionalidad y neutralidad competitiva en la determinación de las contribuciones de los distintos operadores al coste de los medios especiales de acceso. El hecho de que la Comisión haya tenido en cuenta el precio medio de interconexión de Telefónica Móviles y no el coste medio de interconexión, para la valoración del coste de los medios especiales de acceso soportado por TESAU, comporta un beneficio para Telefónica Móviles y, en consecuencia, para el Grupo Telefónica en su conjunto.

Asimismo, se entiende vulnerados los citados principios por el tratamiento de los servicios de comunicaciones móviles DCS. Invoca el artículo 32.1 del Real Decreto 1736/1998 , con arreglo al cual los ingresos brutos de los operadores deben ponderarse con los coeficientes aprobados por la CMT para cada uno de tales operadores, tomando en consideración, entre otras circunstancias, los niveles de tarifas para interconexión. La CMT ha calculado la contribución de France Telecom España, SA, en función de su nivel de ingresos, sin aplicar los coeficientes de ponderación o corrección adecuados a los niveles de tarifas para interconexión de este operador, por lo que su contribución a la financiación del servicio universal será mayor que la de los otros dos grandes operadores de telefonía móvil, al ser mayores sus ingresos por tarifas de interconexión, pese a que el beneficio real obtenido por tal concepto sea inferior en términos comparativos al de tales operadores. Asimismo, invoca el artículo 48.3 del Real Decreto 424/2005 , conforme al cual el importe de la contribución de la entidad actora a la financiación del CNSU debe ponderarse con el factor corrector derivado del uso de la tecnología DCS (frecuencia de 1800 MHz) que conlleva unos mayores costes en la prestación del servicio de telefonía móvil que la tecnología GSM (frecuencia de 900 MHz) empleada por los restantes operadores. La expresión 'en función del servicio prestado' aplicado por la CMT no puede interpretarse dejando fuera de su ámbito de aplicación las características intrínsecas del servicio prestado, entre las que se encuentra la tecnología empleada para la prestación de dicho servicio, no dando respuesta a la cuestión planteada por la actora, en el sentido de que las contribuciones de los operadores, para resultar proporcionales a su volumen ingresos, deben ponderarse en función del principio de neutralidad competitiva.

El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, razona, en síntesis, que el procedimiento seguido ha sido exhaustivo en la comprobación de datos, transparente, con todas las garantías, estando la resolución debidamente motivada. Que la ley no habilita a la CMT para sustituir la categoría de 'operador' por la de 'grupo empresarial' o 'unidad económica', estando limitado el concepto de 'operador' a las personas físicas o jurídicas. El Tribunal Supremo en su sentencia 29 de enero de 2008 estableció claramente que siempre que la norma hable de operadores debe entenderse éstos individualmente considerados, no resultando acorde con la ley la atribución de la cualidad de predominantes, principales o cualesquiera otras a los grupos de que se trata, sino simplemente a los operadores. No se puede declarar como contribuyente al FNSU al Grupo Telefónica o a cualquier otro grupo, sino exclusivamente a las distintas sociedades de cada uno de los grupos, razón por la cual en la relación de operadores obligados aparecen tanto TESAU como Telefónica Móviles España, S.A.U. Por lo que respecta a la alegación de falta de establecimiento por la CMT de un 'umbral preestablecido', señala que la Comisión siguió un riguroso método de cálculo en el que se tuvieron en cuenta distintas magnitudes. Así, se tuvo en cuenta la base de la proporción en la que los operadores participan en los ingresos derivados de la prestación de servicios de comunicación electrónica, partiendo de la información obtenida a través del procedimiento de información que consta en el expediente y de los datos publicados por los propios operadores o que estaban en conocimiento de la CMT, llegándose a la conclusión de que cuatro operadores, en cada uno de los años de análisis, copaban el 80% de los ingresos derivados del sector; se comprobó que todos tenían un volumen de negocio superior a 6.010.121 ,04 €, pudiendo ser considerados, a los efectos de la normativa fiscal y contable, como grandes empresas, que todos tenían un EBITDA positivo y creciente en los años de referencia, siendo operadores tenidos por rentables, y que el auge de la telefonía móvil y el menor grado de separación entre los distintos servicios está beneficiando especialmente a los operadores de telefonía móvil. La aplicación de un concreto criterio, siempre que el procedimiento se ajusta al principio transparencia, es una facultad propia del la CMT, pudiendo, después de aplicado un criterio de selección, afinarse el resultado empleando otro u otros, o emplear un filtro más. Se rechazan las alegaciones sobre el indebido tratamiento de los servicios de comunicaciones móviles y de los medios especiales de acceso, razonando que la metodología empleada por la CMT para la determinación del CNSU se basa en la idea de un operador sustituto, por ello, en lo que se refiere a la determinación de los pseudocostes y los pseudo ingresos, que son parte integrante del componente de coste neto por zona no rentables, la valoración de estos minutos se hace aprecie interconexión y no al coste de su prestación, sin embargo, los medios especiales de acceso referidos (TRAC), que también forman parte de la componente del coste neto por zonas no rentables, no están valorados a precios de terminación; dentro del concepto 'medios especiales de acceso TRAC' se encuentra el coste de proveer acceso a los clientes de zonas rurales, existiendo clientes a los que se provee de acceso por tecnología analógica como con tecnología GSM, LMDS o satélite, de manera que, independientemente de la solución tecnológica adoptada, la obligación, durante el proceso de migración, de mantener las estaciones base analógicas en tanto que un solo cliente no haya emigrado a la solución digital, supone un costo adicional en el que incurre TESAU, que es necesario reconocer. Por último, sobre el tratamiento de los servicios de comunicaciones móviles DCS, se razona que, efectivamente, los precios de terminación que cobraba Orange en cada uno de los ejercicios a los que se refiere este procedimiento era superior al que cobran sus competidores, sin embargo, las políticas comerciales y el uso por los operadores de las economías de red puede hacer que los saldos de interconexión entre operadores varíen, por otra parte, la determinación de la base de reparto no viene dada sólo por los ingresos de interconexión, sino también por otros ingresos minoristas, además, los minutos y los precios de interconexión pagados por el tráfico saliente también influyen en la ecuación, de manera que se observan fuerzas contrapuestas, resultando la solución más adecuada la aplicación de la fórmula de forma proporcional, sin otros ajustes posteriores. El Reglamento del servicio universal no reconoce en ningún caso que el criterio para evaluar el porcentaje de contribución al Fondo sean los costes en que incurre la operadora, sino el volumen ingresos menos los pagos por interconexión.

La codemandada TESAU se opone también al recurso, entendiendo que la actora hace una interpretación errónea de la ley 32/2003, además de sostener una postura contraria a la que sostienen otros procedimientos en cuanto al primero de los argumentos esgrimidos en la demanda. Y en cuanto a la separación de la contabilización de los ingresos por línea de negocio, en el recurso de reposición no se planteó la cuestión, en todo caso esa separación de ingresos por mercados es contraria a lo dispuesto en los artículos 32.1 y 49.1 del RSU de 1998 y del RSU de 2005, así como las sentencias de la Sala de 3 abril y 28 noviembre 2006 , confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencias de 24 y 25 febrero 2009 . En cuanto al umbral preestablecido como criterio para exonerar a determinados operadores de la obligación de contribuir al FNSU, pone de manifiesto la codemandada que con anterioridad había mostrado su disconformidad con el criterio aplicado, razón por la cual, dada su posición procesal en este procedimiento, no realiza oposición expresa al motivo de impugnación. Se opone a la denuncia vulneración de los principios rectores de la distribución del CNSU.

La codemandada CABLEUROPA, SAU, además de invocar la causa de inadmisión del recurso del artículo 69 b) LJCA , ya examinada, en cuanto al fondo, se opone a los motivos de impugnación esgrimidos en la demanda.

CUARTO:Los motivos de impugnación invocados por la recurrente han sido ya examinados por ese tribunal al resolver los recursos presentados por el mismo operador contra las resoluciones de la CMT sobre determinación de operadores obligados a contribuir al FNS en los años siguientes a los que son objeto de este recurso, y sustancialmente coincidentes con las realizadas por otro operador (Vodafone) en los recursos interpuestos contra las mismas resoluciones. Podemos citar la sentencia de 30 de septiembre de 2013, recaída en el recurso 1239/11 interpuesto por France Telecom con respecto de la determinación de operadores obligados a contribuir por el ejercicio 2008; así como las sentencias recaídas en los recursos interpuestos por Vodafone contra la misma resolución aquí recurrida y contra las resoluciones referidas a los ejercicios posteriores ( Ss. 22/11/10 , 11/02/13 , 13/03/13 , 19/02/14 , 16/02/15 ).

Respecto de la misma resolución impugnada en este recurso se siguió el recurso 863/08 interpuesto por Vodafone, en el que se dictó la citada sentencia de 22/11/10 , desestimatoria, recurrida en casación por la recurrente en la instancia, y por France Telecom, que había comparecido como codemandada. Pues bien, por sentencia del Tribunal Supremo del 12/02/14 (rec. casación 1119/11 ) se desestima dicho recurso. Siendo los razonamientos de dicha sentencia plenamente aplicables al caso ahora examinado.

Se dice en esta sentencia del TS:

'(...)

La selección, por parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de los operadores obligados a contribuir al fondo del servicio universal se basó en su cifra de negocios, criterio sin duda válido tanto desde el punto de vista de las normas reglamentarias españolas -antes reseñadas- como desde su ajuste al artículo 13 de la Directiva 2002/22/CE , en cuya virtud precisamente el factor 'volumen de negocios a escala nacional' puede utilizarse para fijar el umbral preestablecido por debajo del cual los operadores quedan exentos de contribuir a la financiación del servicio universal.

En efecto, de la información económica en poder de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones -expresada en las tablas cuyos datos no han sido contradichos- se deducía con facilidad que existía un segmento cualificado de operadores, constituido por cuatro de ellos (TESAU, TME, Vodafone y Orange), que sumaban entre sí el 80 por ciento de los ingresos del mercado durante el período 2003-2005. Esos cuatro 'grandes operadores', precisamente por la cuota significativa de ingresos del sector que ostentaban, en conjunto e individualmente, mantenían una posición muy alejada del resto de los agentes del mismo mercado. Ninguno de los operadores siguientes se acercaba a la cifra de negocios del cuarto de la lista: en concreto, las diferencias entre el último de los cuatro obligados (Retevisión Móvil, después Orange) y el siguiente (Auna, el primero de los excluidos) eran, a tenor de aquellos datos, muy destacadas pues '[...] Retevisión Móvil tiene en el año 2003 un 133,92% más de ingresos que Auna Telecomunicaciones, S.A. que es el operador que le sigue en ingresos. En los años 2004 y 2005 estos porcentajes alcanzan el 162,72% y el 186,18%'.

La razón justificativa de que sólo cuatro operadores cofinanciaran el coste neto del servicio universal en los periodos de referencia, con exclusión del resto, se atenía a las normas -nacionales y de la Unión Europea- antes transcritas, basada como estaba en el muy superior volumen de negocios que, en conjunto e individualmente, alcanzaban aquéllos. El criterio utilizado era igualmente respetuoso con el principio, inserto en la Directiva 2002/22/CE, de que la financiación del coste del servicio universal por operadores distintos de aquel a quien se adjudica la prestación de dicho servicio no empeorara la situación competitiva del resto, lo que podría suceder en los primeros años del período de liberalización de las telecomunicaciones. El principio de que la cofinanciación ha de suponer la menor distorsión posible de la competencia permitía, en aquel momento, tomar en cuenta la situación global del mercado y en especial la de los nuevos entrantes, así como el impacto que sobre ellos pudiera suponer la carga impuesta a unos operadores que disfrutaban de menor cuota del mercado.

Nada impedía que para llegar a esta conclusión -sólo los cuatro 'grandes operadores' contribuirán al fondo- la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones adoptara un doble 'filtro': en primer lugar marca un límite por debajo del cual ni siquiera tomará en cuenta la situación de los operadores que no lo alcancen (en número superior a mil quinientos); e inmediatamente después, respecto de quienes sí superan ese límite, realiza una operación adicional de análisis que consiste en verificar las cifras de negocio y otros parámetros económicos de todos ellos para precisar el umbral determinante del deber de contribución al fondo. Este procedimiento de selección bifásico es, repetimos, tan válido para llegar a la decisión final como lo sería haber fijado ab initio una cantidad muy superior (en torno a los mil millones de euros de volumen de negocios) para la 'eliminación' de los operadores excluidos.

(...)

Este organismo(CMT) no incurre en arbitrariedad cuando, entre las diversas soluciones posibles, todas ellas basadas en la cifra o volumen de negocio, adopta la finalmente acogida, esto es, circunscribe la elección a los operadores que tenían una cuota conjunta y unas cifras individuales de negocio, para cada ejercicio, en todo caso próximas o superiores a mil millones de euros, muy por encima de cualquier otro.

(...) No es arbitrario, en el sentido de caprichoso o carente de toda racionalidad, el criterio de selección elegido, criterio que al fijar un umbral mínimo de volumen de negocio en los términos ya expuestos se ajusta a lo establecido en el artículo 22.3 b) del Real Decreto 1736/1998 , en el artículo 47.3 del ulterior Real Decreto 424/2005 y en el artículo 13.3 de la Directiva 2002/22/CE .

(...) nada hay de artificial en un mero método de análisis bifásico y este método no se puede confundir con un 'doble criterio': el criterio es en realidad único (la muy superior cifra de negocios, individual y conjunta, de los seleccionados) pero, a los efectos de concretar los operadores afectados, se emplea una primera criba seguida de un estudio más pormenorizado. En ningún momento tal método viene prohibido por los artículos que se invocan.

Tampoco puede acusarse a la Sala de 'vulnerar los principios rectores del reparto del FNSU recogidos en el artículo 23.2 de la LGTel, al ser [el criterio de reparto] discriminatorio y carecer de objetividad, proporcionalidad y transparencia y, asimismo, los principios de igualdad y no discriminación del articulo 14 de la CE .' No es así: el criterio es objetivo (se acoge a datos objetivos de ingresos), respeta la proporcionalidad como lo hacen cualesquiera otros que excluyeran un determinado segmento del mercado, de menor volumen, y es transparente en el sentido de que a su fijación se llega tras un procedimiento de consulta, abierto a todos, al término del cual la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones expone con claridad las bases argumentales para adoptarlo. No resulta, en fin, discriminatorio, basado como está en la situación del sector de las telecomunicaciones y en la singular posición que dentro de él ostentaban en aquel momento los cuatro grandes operadores que, en conjunto, ostentaban el ochenta por ciento de cuota de mercado y constituían un grupo de empresas diferenciadas del resto a los efectos de la cofinanciación del servicio universal.

En esta misma medida tampoco es posible acoger la censura final que incluye esta parte del recurso, en la que 'Vodafone España, S.A.U.' - repitiendo sus alegaciones precedentes- vuelve a afirmar que la aceptación por la Sala 'del procedimiento de determinación de los operadores obligados a contribuir al FNSU llevado a cabo por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de forma arbitraria v contraria a los procedimientos legales establecidos, contraviene el principio de Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 de la CE ', conclusión que ya hemos rechazado.

(...) La segunda parte del motivo de casación versa no ya sobre el criterio de selección de los operadores desde el punto de vista de su volumen de negocios sino desde el subjetivo, esto es, de su personalidad jurídica y su eventual integración en determinadas estructuras societarias. A juicio de 'Vodafone España, S.A.U.', ni la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ni la Sala de instancia debieron haber admitido que los operadores cuyas cifras de negocio se tuvieron en cuenta (bien para incluirlos, bien para excluirlos, del deber de contribuir al fondo) fueran las sociedades respectivas, individualmente consideradas. Por el contrario, afirma, se debieron emplear los 'conceptos de unidad económica o grupo empresarial', al igual que en ocasiones anteriores, para agrupar en las correspondientes matrices a las diferentes sociedades y repartir la carga de la cofinanciación entre los grupos.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones había explicado en la resolución impugnada por qué rechazaba la tesis de 'Vodafone España, S.A.U.' sobre este punto, tesis consistente en que la noción de 'operador' obligado a contribuir debía extenderse a los 'grupos empresariales' como unidades económicas reveladores de mayor capacidad financiera. 'Vodafone España, S.A.U.' consideraba, en efecto, que se debía 'agrupar previamente a las empresas candidatas a contribuir por grupos empresariales', y aplicar a éstos los criterios de selección. Su propuesta no fue acogida, repetimos, por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, lo que no implica que no tuviese ciertos elementos de fuerza argumental en términos estrictamente económicos, apoyos argumentales menos sólidos, sin embargo, de los que sustentan la solución finalmente adoptada, con el beneficio para esta última de que deriva directa e inmediatamente de la interpretación jurídica de las normas aplicables.

Las razones del rechazo en vía administrativa fueron que 'tanto el artículo 24 de la LGTel como la Sección 5ª del Capítulo II del Reglamento del Servicio Universal mencionan siempre como sujetos obligados a contribuir al Fondo Nacional del servicio universal a 'los operadores', sin que, en ningún caso se haga referencia alguna a éstos como conformadores de un Grupo, lo que conlleva, en aplicación de la primera regla interpretativa prevista en el artículo 3.1 del Código Civil y el principio hermenéutico de que 'in claris non fit interpretatio', su configuración individual y no agrupada. Al ser tan clara la dicción tanto de la LGTel como del Reglamento del servicio universal, no caben otras interpretaciones finalísticas ni analógicas'. Razonamiento que acto seguido la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones complementó con la cita de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 (recurso de casación número 5965/2004 ) y con la consideración adicional de que 'en ninguno de los países de nuestro entorno en los que se ha establecido un mecanismo de financiación del coste neto del servicio universal se han aglutinado las empresas pertenecientes a un mismo grupo empresarial'.

Concluyó la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones manteniendo que el concepto de 'operador' aplicable en aquel caso era precisamente 'el recogido en el Anexo II de la LGT: persona física o jurídica que explota redes públicas de comunicaciones electrónicas o presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público y ha notificado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el inicio de su actividad'. Tanto los incluidos como los excluidos del deber de contribuir a la financiación del fondo se atenían estrictamente a esta definición.

La Sala de instancia, por su parte, se limitó a afirmar (fundamento jurídico sexto de la sentencia) que se trataba de una 'cuestión resuelta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 , que, precisamente, revocó una de esta Sala y Sección de 30 de marzo de 2004', cuyo contenido -el de la sentencia de 28 de enero de 2008 - reprodujo.

(...) Insiste 'Vodafone España, S.A.U.' en su planteamiento original para sostener ahora que la Sala de instancia vulnera el ordenamiento jurídico al no haber admitido su tesis sobre la vertiente subjetiva de los 'operadores' incluidos o excluidos de la obligación de contribuir al fondo. Ya lo había propugnado así, como hemos dicho, al recurrir la decisión previa de 29 de noviembre de 2007 mediante la cual la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones estimó, por un lado, el coste neto que había supuesto para 'Telefónica de España, S.A.U.' la prestación obligatoria del servicio universal y, por otro lado, consideró que dicho operador había soportado una 'carga injustificada' al asumirlo.

En nuestra sentencia de 17 de enero de 2014 rechazamos el reproche de 'incongruencia omisiva' que 'Vodafone España, S.A.U.' hacía a la Sala de instancia cuando la acusaba de no haberse pronunciado 'sobre el cambio de criterio de la CMT respecto del concepto de grupo empresarial'. Dijimos, por el contrario, que bastaba leer la parte final del fundamento jurídico quinto de la sentencia entonces impugnada para observar cómo el tribunal de instancia daba respuesta a este extremo de la demanda explicando por qué, en sintonía con la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 , la condición de operador obligado a la prestación del servicio universal se atribuía a una determinada empresa -'Telefónica de España, S.A.U.'- y no al grupo empresarial.

(...) A lo largo del segundo epígrafe del motivo casacional único 'Vodafone España, S.A.U.' afirma que la Sala de instancia incurre en la 'infracción del artículo 34 del RD-Ley 6/2000 dada su errónea interpretación realizada en la sentencia recurrida que no es aplicable al objeto de la controversia' y que infringe asimismo 'la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 , por aplicarla erróneamente'. Con ello vuelve a enfrentarse a la tesis de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que respalda el tribunal de instancia, para el que aquélla resulta conforme a Derecho cuando aplica a las sociedades singulares -y no a los grupos empresariales en los que éstas eventualmente puedan integrarse- la noción de 'operador' incluido o exento de la contribución al fondo.

Tanto la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones como el tribunal de instancia aplicaron al caso de autos la doctrina de nuestra sentencia de 28 de enero de 2008 que interpretó el artículo 34 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercado de Bienes y Servicios , en la modificación llevada a cabo por la Disposición Adicional Decimotercera de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre . En desarrollo de este Real Decreto-ley se había dictado el Real Decreto 1232/2001, de 12 de noviembre, cuyo artículo 3 , bajo la rúbrica 'relación de operadores principales', dispuso que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones establecería y haría pública anualmente 'la relación de los operadores que se consideren principales en los mercados o sectores referidos en el artículo 34.dos del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio '.

Pues bien, dijimos entonces que la noción de operadores del sector de telecomunicaciones reflejada en dichas normas debía quedar circunscrita a las personas físicas o jurídicas (sociedades) que realizaban las correspondientes actividades y no a los grupos accionariales en que pudieran integrarse. Destacábamos -precisamente para rectificar el criterio opuesto de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, entonces respaldado por la Sala de la Audiencia Nacional- que lo decisivo era 'su configuración individual y no agrupada', premisa de la que deducíamos que el artículo 34 del Real Decreto-ley 6/2000 debía interpretarse de modo que por operadores principales (quienes ostentasen una de las cinco mayores cuotas del mercado o sector en cuestión) debían reputarse las sociedades individualmente consideradas y no los grupos empresariales.

Por mucho que la recurrente trate de subrayar las diferencias entre el supuesto normativo al que se refería el Real Decreto-ley 6/2000 y el de autos, lo cierto es que la interpretación jurisprudencial realizada por esta Sala del Tribunal Supremo respecto de aquél era y es aplicable sin dificultades hermenéuticas -antes al contrario- a éste. No existe, pues, 'aplicación errónea' de nuestra sentencia de 29 de enero de 2008 y, aunque es cierto que el supuesto sometido ahora a debate no coincidía exactamente con el que dio origen a aquella sentencia, los razonamientos de ésta eran aplicables a la determinación de los 'operadores' incluidos o excluidos de la obligación de financiar el servicio universal.

Más en concreto, de las normas citadas en este epígrafe por la recurrente (las Directivas 2002/21/CE y 2002/22/CE) no puede deducirse que por 'operadores' del sector de las telecomunicaciones haya necesariamente de reputarse, a todos los efectos, las 'unidades de decisión económica' en que consistan o puedan consistir los grupos empresariales. Nada impide que, cuando se trata de incluirlos o excluirlos en la relación de operadores obligados a la financiación, por tales se considere a cada una de las sociedades que actúan con personalidad jurídica propia, incluso si a otros efectos pudieran (en determinados ámbitos del Derecho de la competencia) ser más o menos relevantes las cuotas de mercado que ostenten las sociedades matrices en vez de las que ostente cada una de las sociedades que integran el grupo.

(...)'

La sentencia del Tribunal Supremo resuelve de manera definitiva y clara las cuestiones planteadas en este recurso, en el sentido desestimatorio expuesto.

Por otra parte, esta Sala en la sentencia de 30/09/13 , al resolver el recurso interpuesto por France Telecom contra la resolución de la CMT de 27 septiembre 2011, sobre la determinación de los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal por el ejercicio 2008, examinó y rechazó los mismos motivos aquí examinados. En dicha sentencia, tras hacer mención a los preceptos legales y reglamentarios de aplicación, concluíamos que dicha normativa es acorde con la Directiva 2002/22/CE, de 7 de marzo, del Parlamento y del Consejo, sobre Servicio Universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, en la que se contemplan los principios de 'transparencia, distorsión mínima del mercado, no discriminación y proporcionalidad', pudiendo optar los Estados miembros 'por no exigir contribución alguna a las empresas cuyo volumen de negocios a escala nacional se sitúe por debajo de un umbral preestablecido' (artículo 13.3). Y que los criterios aplicados por la CMT en la resolución que allí se impugnaba son los mismos aplicados para los ejercicios 2003, 2004 y 2005, en Resolución de la CMT de fecha de fecha 25 de septiembre de 2008, y después, para el ejercicio 2007 en la Resolución de fecha 8 de julio de 2010, impugnadas ante esta Sala y sección (recursos 863/08 y 909/10), en los que se recayeron sendas sentencias desestimatorias.

Conforme a lo expuesto en la anterior sentencia, cuyos razonamientos son acordes con el pronunciamiento posterior del Tribunal Supremo arriba transcrito, no cabe acoger ninguna de los motivos de impugnación esgrimidos por la recurrente, siendo innecesario reiterar lo ya dicho en la sentencia dictada en el citado recurso, formulado por la misma empresa, y lo dicho en el resto de recursos en los que estuvo personada como demandada.

Procede, en consecuencia, la integra desestimación del presente recurso.

QUINTO:a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA , en la redacción anterior a la Ley 37/2011, no se aprecian méritos que justifiquen la condena en costas.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú, en nombre y representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), de fecha 29 de enero de 2009, a la que la demanda se contrae, la cual confirmamos.

Sin hacer condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia que se notificará a las partes haciendo la indicación de que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 86.1 de la LJCA , y de la cual será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.