Sentencia Administrativo Nº 101/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 319/2014 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00101/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA DE REFUERZO (DE LA SEGUNDA)

RECURSO Nº 319/14 B

S E N T E N C I A Nº 101 DE 2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS

MAGISTRADOS:

D. JAVIER SEOANE PRADO D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH Dª CARMEN SAMANES ARA

D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA ===================================

En Zaragoza, a veintinueve de febrero de dos mil dieciséis.

En nombre de S. M. el Rey.

La Sección Tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal citados al margen, HA VISTO el presente recurso número 319/14 Bseguido entre la parte demandante CASTILLO DE ORÚS S.L.representado por la Procuradora Dª Elena Ferrer Barceló y defendido por el Letrado D. Joaquín Gimeno del Busto y la parte demandada la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL EBROrepresentada y defendida por el Abogado del Estado. Se ha seguido el procedimiento conforme a los trámites legalmente previstos para el procedimiento ordinario en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y tiene por objeto la impugnación de la Resolución de fecha 24 de junio de 2014 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 1 de abril de 2014, por la que se impone una sanción de 25.000 euros.

La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en 25.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte actora formuló recurso contencioso administrativo en escrito que tuvo entrada en la Secretaria del Tribunal el día 31 de julio de 2014.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo demanda basada en los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y que contenía su solicitud en el suplico recogido en los siguientes términos: 'tenga por presentado este escrito con sus copias y documentos, por devuelto el expediente administrativo que se me había confiado, se digne admitirlos y ordenar su unión a los autos y, que estimando el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,declare no ajustadas a Derecho, y, en consecuencia, anule y deje sin efecto las Resoluciones de 24 de junio de 2014 del Sr. Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro y de 1 de abril de 2014 y, condene a la Administración autora de las mismas a pagar a mi mandante la cantidad que se declare como indebidamente abonada junto con el interés legal devengado desde el día 30 de septiembre de 2014 en que se pagó por mi mandante la sanción hasta su completo pago y, condenando asimismo a dicha Administración al pago de las costas del presente procedimiento.'

TERCERO.-De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la Administración demandada, en cuya representación el Letrado actuante presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente: 'que tenga por presentado este escrito, lo admita y, en su virtud, tenga por contestada la demanda y, previos los trámites legales oportunos, desestime el recursocontencioso-administrativo interpuesto, confirmando en todas sus partes la legalidad de la resolución impugnada y, subsidiariamente, acuerde la imposición de una sanción de 5.000 eurospor entender cometida una infracción leve del art. 315 b del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , todo ello con expresa imposición de costasa la demandante.'

CUARTO.-Recibido el pleito a prueba, se tuvo por aportado el dictamen pericial acompañado con el escrito de demanda por la parte actora, y una vez terminado el periodo de prueba se formularon conclusiones escritas por la parte actora y demandada, fijándose para votación y fallo el día 23 de febrero de 2016

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SAMANES ARA.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente procedimiento la impugnación de la resolución de 24 de junio de 2014 del Presidente de la CHE por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 1 de abril de 2014 por la que se impone a la actora una sanción de 25.000 € por la comisión de una infracción prevista en el artículo 316 b) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

Conforme a dicho precepto, 'Tendrán la consideración de infracciones menos graves: (...) b) el incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas en los supuestos en que hubiera lugar a la declaración de caducidad o revocación de las mismas'.

Consta en la resolución atacada que el hecho imputado a la actora y por el que se le sancionó fue: 'Incumplimiento de la resolución de esta Confederación Hidrográfica del Ebro de 19 de julio de 2010 (...) al no haber construido las dos tomas de agua para riego autorizadas desde el barranco Valdabra y haber realizado, por el contrario, la toma real de la concesión desde el Barranco de la Bala'.

SEGUNDO.- La primera de las razones en las que se basa la demanda para propugnar la disconformidad a derecho de la resolución recurrida (y que ya fueron desechadas en vía administrativa) es la alegada existencia de errores graves en los informes de 6 de junio (emitido por el agente medioambiental) y 4 de diciembre de 2013, así como en la calificación de los hechos.

En concreto, y con apoyo en un informe pericial que acompaña a la demanda, sostiene esos errores consisten en la apreciación como 'graves' de las modificaciones realizadas. Es decir, no niega que se hayan producido modificaciones, que como consta en dicho informe y recoge también el pericial aportado por la parte, consistieron en hacer una toma en lugar de dos, en un barranco y coordenadas distintas, y hacer la balsa en un lugar distinto del proyectado (a unos 750 metros) y ser menor de la inicialmente prevista. Pero el perito estima que los cambios de emplazamiento (que justifica por un problema geotécnico que afectaba a la ubicación de la balsa inicialmente elegida y que habia sido puesto de relieve por otro informe de mayo de 2011, y que a su vez dio lugar a cambiar el punto de captación nº 1 y suprimir el 2), tienen poca trascendencia: 'Al ubicarse la captación en la zona próxima a ambos barrancos, poco importa que se detraigan los caudales de uno o de otro en mayor o menor medida, ya que lo verdaderamente importante es el Caudal y el Volumen total extraido y que desde luego en ningún momento podrá superar lo marcado en la Resolución de Concesión (124,32 l/seg y 881.645,91 m3/año)'.

No es esto lo que se expresa en el informe del Servicio de Aguas superficiales obrante a los folios 44 y ss. del expediente, que indica:

'Según el informe emitido por el Servicio de Policía de Cauces las obras que el peticionario ha realizado son una sola toma desde el barranco de La Bala, en lugar de las dos captaciones autorizadas desde el barranco de Valdabra, obras que no han sido autorizadas por este Organismo. Del mismo modo, la ubicación de la balsa ha sido modificada, ubicándose en otra parcela distinta a la autorizada en la Resolución de 19 de julio de 2010. Esto conlleva el incumplimiento de la condición 2ª de dicha resolución.

Del mismo modo, cabe indicar que la Información Pública se ha realizado teniendo en cuenta las dos captaciones ambas situadas en barranco de Valdabra y no en el barranco de la Bala, sin que se presentasen alegaciones al respecto. En cambio, la modificación del punto de toma al barranco de la Bala, podría incidir negativamente a aprovechamientos próximos.

En relación a lo indicado por el titulas de la concesión acerca de la denominación del barranco donde se ha ejecutado las obras de toma, indicar que las captaciones autorizadas por este Organismo de Cuenca, mediante resolución de fecha 19 de julio de 2010 fueron la ubicada en el barranco de Valdabra en el punto de coordenadas HUSO 3OT, UTMX: 709.346, UTMY: 4.664.009 y el punto de coordenadas UBICADO EN EL BARRANCO DE Valdabra, en la confluencia con el barranco de La Bala, en el punto de coordenadas Huso 3OT, UTMX: 708.099, UTMY:4.665.497. Se considera cada uno de los barrancos como cuencas diferenciadas.

Del mismo modo, cabe indicar que la supresión de uno de los puntos de toma autorizados inscritos en el registro de aguas, se considera una modificación sustancial de la concesión.

Añadir a lo anteriormente indicado que además de la modificación del punto de captación nº 2 y la eliminación de la captación nº 1, el titular de la concesión ha modificado tanto la ubicación de la balsa como su capacidad, lo cual invalida la clasificación de la balsa ante el riesgo de rotura. Esto quiere decir que los estudios realizados para la construcción de la balsa proyectada y autorizada no son aplicables a la construcción de la balsa ejecutada.'

Lo anterior concuerda con lo recogido en el informe del agente medioambiental y los planos anexos (folio 2 del expediente), que reflejan con claridad que la toma que se hizo lo fue en un cauce distinto (barranco de la Bala) y a una cota superior a la del lugar donde debía estar la toma autorizada, pues una de las tomas autorizadas se ubicaba en el barranco Valdabra y la otra en otro punto de ese mismo barranco sito en la confluencia con el de la Bala.

Por otra parte, el autor del informe pericial acompañado a la demanda señala que hay otro error consistente en que la toma del actor queda aguas arriba de la de D. Herminio , cuando dice que 'he comprobado personalmente que no es así', por lo que concluye que no hay afecciones a terceros. Pero esta simple manifestación, y el acta notarial a la que se remite y obra en el expediente, (que refleja lo que le manifiestan y señalan quienes le acompañan) entran en contradicción con lo que con toda claridad se expresa por la Administración, según la que la toma de D. Herminio queda aguas abajo, por lo que podría verse afectada. En la resolución que resolvió el recurso de reposición contra la resolución de 16 de enero de 2014 que declaró caducado el aprovechamiento (se acompaña con la contestación a la demanda) se hace una remisión a un informe del Servicio de aguas donde se señala que la situación de la captación de aguas de la actora está aguas arriba de la del Sr. Herminio , conforme a los datos obtenidos del SITEbro, donde viene cartografiadas las captaciones. En la duda, debe darse mayor credibilidad a lo establecido por la Administración, cuya mayor objetividad se presume.

No obstante lo anterior, lo relevante es, para la calificación de los hechos como infracción leve o menos grave, y como se desprende de lo dispuesto en los artículos 315 b) y 316 b) del Reglamento de dominio público hidráulico, que haya o no lugar a la caducidad de la concesión, cuestión esta sobre la que volveremos después.

TERCERO.- A continuación alega la parte actora que, al haber presentado el documento que obra al folio 17 del expediente, su actuación estaría amparada por el principio de confianza legítima.

En dicho escrito se indicaba:

'EXPONGO:

Que acuso recibo de Comunicación de Resolución de fecha 16 de febrero de 2.012 por la que se otorga a Castillo de Orús S.A. un plazo de doce meses para la finalización de las obras proyectadas, contados a partir de la citada fecha.

Que tras laboriosas gestiones, y obtenida la Licencia Municipal de Obras del Ayuntamiento de Huesca al que pertenece la localidad de Cuarte, conforme al 'Proyecto Básico de Transformación y Mejora de Regadío' suscrito por el Ingeniero Agrónomo D. Maximino , se procederá a continuar dichas obras.

Que en la fecha actual se han realizado los estudios geotécnicos necesarios y la topografía pertinente, redactándose el Proyecto de Ejecución de Obras.

Que conforme al planeamiento de ejecución de obras, se ha previsto que éstas finalicen dentro del plazo que otorga la C.H.E. en la citada Resolución.

Que de acuerdo con el Proyecto Básico de Transformación y Mejora de Regadío y el Proyecto de Ejecución de Obras, se a realizar una captación de aguas en el cauce del Barranco de la Bala, en el paraje 'Los Muertos' que se cita en dicha Resolución, coordenadas UTM HUSO 30 ED50 X.709.647 e Y:4.664.664

Que a la vez que la captación, se realizarán las obras de entubado de las aguas hasta la balsa a construir en la propia finca 'Castillo de Orús' a la que se destina los caudales concesionales, así como la ejecución de las obras de dicha balsa.

POR CUANTO ANTECEDE:

Les informamos de nuestra conformidad con la antedicha resolución, así como de la continuidad de las citadas obras.'

Se acompaña a la demanda como documento nº 2 la resolución de ofrecimiento de condiciones para el otorgamiento de la concesión administrativa, cuyo punto octavo dice así: 'Toda modificación de las características de esta concesión requerirá la previa autorización de la Confederación Hidrográfica del Ebro y podrá revisarse la misma en los casos previstos en el artículo 65 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , tramitándose los expedientes de modificación de características o de revisión de la concesión de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 144 a 160 del Reglamento'. Es evidente que si la actora pretendía obtener una autorización para el cambio en cuestión, debía haberlo expresado así, en lugar de finalizar su escrito informándoles de su conformidad con la resolución que daba plazo para acabar las obras conforme a la concesión que se otorgó. De modo que, como mínimo, el escrito es confuso, y por ende no apto para invocar el principio de confianza legítima.

En definitiva, es indudable que la actora llevó a cabo una modificación de las condiciones impuestas en la concesión, para la que no tenía autorización. Y la claridad de la condición octava a la que acabamos de referirnos priva de fuerza a la alegación de falta de culpabilidad que se contiene en la demanda.

CUARTO.- La cuestión que a continuación se plantea es si esa conducta merece la calificación de infracción menos grave, como entiende la demandada, o leve. La actora aduce que en su caso debería merecer esta última calificación, pues señala que el hecho de que las obras sean legalizables es indicativo de la levedad de la modificación realizada.

El Abogado del Estado al contestar a la demanda expresa que, para que se produzca la infracción tipificada en el artículo 316 b) del RDPH se requiere, como segundo elemento, 'que hubiera lugar a la declaración de caducidad de las mismas'. No requiere la infracción -razona- que se haya declarado la caducidad, sino que 'hubiera lugar' a su declaración. Y de ahí deduce que, pese a que se estimó el recurso de reposición contra la declaración de caducidad, 'había' lugar a la caducidad, pues se habían incumplido condiciones esenciales; y si se estimó el recurso lo fue únicamente porque se había solicitado la legalización de las obras.

Lo cierto es que si la Administración estimó el recurso contra la declaración de caducidad, es porque entendió que no había lugar a la misma, y ello porque cabía la legalización de las obras. El incumplimiento de la condición, pues, no dio lugar a la caducidad, por lo que nos encontramos ante el supuesto previsto en el artículo 315 b) del Reglamento y por tanto procede la calificación como leve de la infracción, lo que comporta la estimación parcial de la demanda y paralela petición subsidiaria de la contestación.

El artículo 318 del RDPH prevé como sanción para las infracciones leves la de multa de hasta 10.000 euros, de modo que, atendiendo a lo indicado por la representación de la Administración demandada, se fija la sanción en 5.000 €, procediendo en consecuencia la devolución a la actora del resto abonado con sus intereses legales.

QUINTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA , no procede hacer condena en costas.

VISTASlas normas citadas y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal ha resuelto dictar el siguiente

Fallo

PRIMERO.- Estimar parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Elena Ferrer Barceló en nombre y representación de la mercantil CASTILLO DE ORÚS S.L. contra la resolución de 24 de junio de 2014 que anulamos.

SEGUNDO.- Declaramos que la infracción imputada debe calificarse como leve y en consecuencia procede la imposición a la actora de una multa de 5.000€, con obligación de la Administración de devolver a aquella el exceso percibido más intereses desde la fecha en que tuvo lugar el abono de la sanción.

TERCERO.- No hacemos imposición de las costas del recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando Audiencia Pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.