Sentencia Administrativo Nº 101/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 17/2016 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000101/2016

Ilmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Ilmas. Sras. Magistradas

Doña Clara Penin Alegre

Doña Esther Castanedo Garcia

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En la ciudad de Santander, a nueve de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto elrecursode apelación nº 17/2016interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 11 de noviembre de 2015 , en el procedimiento abreviado 71/2015, actuando por la parte apelante como la Procuradora Sra. Doña Virginia Montes Guerra en nombre y representación de Don Roque , asistido del Letrado Sr. Don José Luis Holanda Obregón, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Santander en cuyo nombre y representación actuó la Procuradora Sra. Doña María González Pinto Coterillo, parte defendida por el Letrado Sr. Don Juan de la Vega-Hazas Porrúa, y la parte codemandada, Don Luis Alberto , parte representada por la Procuradora Sra. Doña Elvira Gutiérrez Valtuille y asistida por el Letrado Sr. Don José Manuel González Diego.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Clara Penin Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se tuvo por interpuesto el día 26 de junio de 2015, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 11 de noviembre de 2015 , en el procedimiento abreviado 71/2015, por el que se desestima el recurso contencioso administrativo con imposición de costas.

SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a la contraparte que formuló oposición al mismo y solicitó de la Sala su desestimación.

TERCERO:En fecha 18 de diciembre de 2015 se dictó diligencia de elevación de las actuaciones a esta Sala una vez efectuados los correspondientes emplazamientos, declarándose en la Sala el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 9 de marzo de 2016, en que se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: La presente apelación tiene por objeto Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 11 de noviembre de 2015 , en el procedimiento abreviado 71/2015, por el que se desestima el recurso contencioso administrativo con imposición de costas.

La sentencia de instancia desestima la acción ejercitada con base en el artículo 29.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio, por considerar que no nos encontramos ante un acto firme al estar pendiente de recurso contencioso administrativo el acto administrativo cuya ejecución se pretende por vía de inactividad en el procedimiento ordinario 267/2015 seguido ante el mismo juzgado.

Todo el recurso de apelación gira en torno a esgrimir que acto firme lo es el que da origen a este procedimiento desde el momento en que un acto administrativo es ejecutivo. Además, considera concurre incongruencia omisiva por falta de resolución de la pretensión subsidiaria relativa a que se condene al Ayuntamiento a llevar a cabo las actuaciones necesarias para restablecer la legalidad. Subsidiariamente se considera que en tal caso debió apreciarse inadmisibilidad del recurso y no su desestimación, solicitando la no imposición de costas.

SEGUNDO: Pese a los esfuerzos de la parte recurrente para intentar argumentar que nos encontramos ante un acto firme a los efectos del ejercicio de la acción de inactividad del artículo 29.2 de la LJCA , lo cierto es que no se niega la pendencia de un recurso judicial frente al acto cuya ejecución se pretende por esta especial vía.

Dispone el artículo 29.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio:

«Cuando la Administración no ejecute susactos firmespodrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78».

Tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, 16-1-2015, rec. 691/2013 «se requiere como presupuesto absolutamente inexcusable para ejercitar esta modalidad especial de recurso la existencia de un acto administrativo firme». Este requisito, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, 21-3-2012, rec. 1389/2009

requiere la existencia de acto administrativo y que además hubiera adquirido firmeza.

Una cosa es un acto administrativo definitivo, que pone fin a la vía administrativa y que permite su ejecución, y otra que éste sea firme. Un acto definitivo, que causa estado en vía administrativa, le pone fin y es ejecutivo. Pero mientras pueda ser objeto de recurso judicial no es firme ( artículo 25 Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio). Poner fin a la vía administrativa supone abrir la puerta al recurso, mientras que el término 'firmeza' conlleva que frente a él no cabe recurso ordinario ( artículo 28 de la citada Ley procesal). La firmeza sólo se alcanza cuando frente al acto no cabe recurso judicial ordinario. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo rechazando la pretendida firmeza administrativa cuando un acto es objeto de recurso ( STS, Sala 3ª, Secc 5ª, de 23 de diciembre de 2011, rec. 6508/09 ).

Este requisito de la firmeza puede suscitar crítica, como algunos autores en la doctrina destacan al confrontarlos con principios generales de ejecutividad (eficacia inmediata) y ejecutoriedad (ejecutabilidad) de los actos administrativos invocados por el apelante. Pero la redacción del artículo 29.2 es, sin embargo, tajante sobre este extremo, sin confundir la necesidad de firmeza del acto con intentar introducir una suerte de impugnación frente al acto presunto obtenido mediante silencio positivo (ver Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, 20-6-2005, rec. 3100/2003 ).

CUARTO:Así las cosas, podría discutirse si lo procedente hubiera sido que se declararse la inadmisibilidad del recurso por falta de presupuesto al amparo del artículo 69.c de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio o si en puridad debería haberse acordado la inadmisión. Lo cierto es que el acto administrativo invocado es impugnable. Otra cosa es la viabilidad de la acción ejercitada en relación al acto administrativo invocado como firme e inejecutado. Y en este sentido, cuando el Tribunal Supremo se ha tenido que pronunciar poniéndose en la posición del de instancia por estimar la casación, 'desestima' el recurso si no hay acto o si éste no es firme a los efectos del artículo 29.2 LJCA . Así se observa en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, 5-2-2008, rec. 8259/2004 , precisamente abordando un supuesto de silencio negativo para rechazar esta acción especial vía artículo 29.2. Máxime cuando esta pretensión que ex novo se ejercita en la apelación difícilmente pueda considerarse le asiste a la parte recurrente como actora, al ser un motivo de oposición propio de demandada y codemandada.

QUINTO:Tampoco cabe apreciar omisión alguna en la sentencia en cuanto a la pretensión subsidiaria. Parece desconocer la parte apelante los estrictos márgenes de actuación que permite el artículo 29.2 y la acción frente a la inactividad de la Administración de un acto firme. No nos encontramos ante un procedimiento ordinario sino que la vía especial escogida voluntariamente (nada impedía que hubiera acudido a la vía judicial solicitando en procedimiento ordinario se llevara a efecto este acuerdo) impide puedan acumularse otras pretensiones ajenas al artículo 29.2, máxime si falla el presupuesto de viabilidad de la misma, la existencia de acto firme.

SEXTO:Finalmente y en cuanto al desconocimiento que se alega de la impugnación judicial llevada a cabo del acto cuya ejecución se pretendía vía especial, lo cierto es que en la propia demanda se reconoce conocía esta parte la interposición del recurso administrativo por el codemandado, que el recurso no fue resuelto y admitía se había producido silencio negativo respecto al mismo (en caso contrario, siquiera existiría pronunciamiento que ejecutar). Y para estos casos, la misma Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, 16-1-2015, rec. 691/2013 anteriormente citada recuerda existe una jurisprudencia constante que cierra esta puerta en caso de silencio negativo. Categóricamente se niega la viabilidad de que la ficción consistente en la desestimación presunta de un recurso administrativo abra la puerta a la vía del artículo 29.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio.

Ya en el apartado V de la Exposición de Motivos, tras avanzar la ampliación que la nueva Ley 29/1998 realiza del control judicial sobre la actuación de la Administración en esta materia y, en concreto, l a previsión del recurso contra la inactividad «largamente reclamado por la doctrina jurídica», aclara que el mismo «se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio,allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo».

De la posible inactividad de la Administración no toda puede ser recurrida por esta vía, especial y regida por el procedimiento de celeridad mediante el procedimiento abreviado para obtener directamente la ejecución del acto. Sin embargo, la falta de resolución en procedimientos, cualquiera que haya sido la forma de iniciación se combate mediante la institución del silencio administrativo (negativo, pues en el positivo se admite la ejecución del acto ficticio), mientras que el artículo 29 sólo contempla dos supuestos:

1. El incumplimiento de deberes legales para hacer efectivo el contenido de derechos o facultades reconocidos en virtud de normas, resoluciones o contratos. En estos casos, hay un acto jurídico que legitima la pretensión del interesado, pero la Administración no lo ejecuta. Éste es el supuesto regulado en el artículo 29.1 LJCA .

2. La inejecución de actos firmes. Se diferencia del anterior en que el contenido del acto puede no ser favorable, sin que ello se oponga a la obligación de ejecutarlo. Supuesto del artículo 29.2 LJCA .

Extramuros de esta vía queda el resto de actividad y el recurso frente al silencio negativo, por cuanto en puridad siquiera existe un acto y sin perjuicio de que mediante la ficción del silencio pueda ser objeto de control y combatido en el ámbito judicial, si bien por el procedimiento ordinario.

Por tanto, no existen dudas de hecho ni de derecho que ameriten la no imposición de las costas en la primera instancia.

SÉPTIMO: De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio, al haber sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente y no apreciar de forma razonada circunstancias que justifiquen su no imposición, procede la imposición de costas a dicha parte.

Fallo

Que desestimamos el presente recurso de apelación promovido en nombre de Don Roque , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 11 de noviembre de 2015 , en el procedimiento abreviado 71/2015, por el que se desestima el recurso contencioso administrativo con imposición de costas, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta apelación a dicha parte recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, devuélvanse las actuaciones recibidas y el expediente administrativo al órgano judicial de procedencia, junto con un testimonio de esta sentencia.