Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 101/2021, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 211/2017 de 10 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00101/2021

N.I.G:07040 45 3 2017 0000079

Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000211 /2017 PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000010 /2017

SobreRESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D/ña. Inocencio, María Antonieta , Geronimo

Abogado: SALVADOR CANOVES ROTGER,

Procurador: GABRIEL TOMAS GILI,

Contra D/ña.SERVEI DE SALUT DE LES ILLES BALEARS (IBSALUD), ZURICH INSURANCE PLC ZURICH

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD, EDUARDO ASENSI PALLARES

Procurador: ONOFRE PERELLO ALORDA

SENTÈNCIAnúm. 101

Il·lès. Srs. Palma, a 10 de febrer de 2021

PRESIDENT:

Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRATS:

Pablo Delfont Maza.

Carmen Frigola Castillón.

------------------------- VISTES per la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears les actuacions número dimanants del recurs contenciós administratiu seguit entre parts, d'una, com a demandants, els Srs. Geronimo, María Antonieta i Inocencio, representats pel procurador dels Tribunals Sr. Tomàs Gili i assistits pel lletrat Sr. Cànoves Rotger, i, d'altra, com a Administració demandada, la de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, representada i assistida pel seu advocat. En la qualitat de part codemandada ha intervingut la mercantil asseguradora Zurich Insurance PLC, sucursal en Espanya, representada pel procurador Sr. Onofre Perelló i dirigida pel lletrat Sr. Asensi Pallarés.

L'objecte del recurs és la desestimació presumpta, per la ficció legal del silenci administratiu, per part del Servei de Salut de les Illes Balears - IB-SALUT - de la reclamació de responsabilitat patrimonial articulada pels Srs. Geronimo, María Antonieta i Inocencio, fill, esposa i pare, respectivament, del Sr. Melchor, a rel o com a conseqüència del seu traspàs.

La quantia es fixà en 232.345,43 €.

El procediment s'ha seguit pels tràmits del procediment ordinari de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Contenciosa Administrativa de 1998.

L'Il·lm. Sr. Gabriel Fiol i Gomila, President de la Sala, en qualitat de magistrat ponent, expressa el parer del Tribunal.

Antecedentes

1r.- Fou interposat el recurs en el termini prefixat en la Llei Jurisdiccional en seu dels Jutjats Contenciosos Administratius dels de Palma, en concret el núm. 2, el qual es va inhibir del seu coneixement i ens ho va remetre; acceptada la competència, el Tribunal li va donar el tràmit processal adequat, ordenant-se reclamar l'expedient.

2n.- Rebut l'expedient administratiu es posà de manifest a Secretaria a la part recurrent perquè formalitzés la demanda. La demanda fou deduïda dins el termini legal, al·legant-se els fets i fonaments de dret que s'estimaren necessaris en ordre a les seves pretensions i suplicant a la Sala que es dictés sentència estimatòria del recurs per ser contraris a l'ordenament jurídic els actes administratius impugnats.

3r.- Donat trasllat de l'escrit de demanda a les representacions de l'Administració demandada i la mercantil codemandada perquè la contestessin, així ho varen fer en temps i forma, oposant-se a ella i suplicant que es dictés sentència confirmatòria dels actes administratius recorreguts.

4r.- A través del corresponent Acte es rebé el plet a prova que devia versà sobre els punts de fet interessats per les parts actora i codemandada. Fou proposta i admesa en forma documental, testifical- pericial i pericial i es practicà amb el resultat que és de veure a les actuacions.

5è.- Per provisió es declarà conclosa la discussió escrita i el període probatori, ordenant-se portar les actuacions a la vista, amb citació de les parts per a sentència, acordant que aquestes formularan les conclusions per escrit; la qual cosa així varen fer, i s'assenyalà a continuació, per a la votació i decisió, el dia 3 de desembre de 2021.

Fundamentos

PRIMER.- Hem assenyalat a l'encapçalament, que la revisió jurisdiccional ho era de la desestimació presumpta, per la ficció legal del silenci administratiu, per part del Servei de Salut de les Illes Balears - IB-SALUT - de la reclamació de responsabilitat patrimonial articulada pels Srs. Geronimo, María Antonieta i Inocencio, fill, esposa i pare, respectivament, del Sr. Melchor, a rel o com a conseqüència del seu traspàs.

Tot el debat gira al voltant d'una única qüestió; a saber, si hi va haver o no infracció de lalex artisen la mesura que li fou subministrat penicil·lina, i, acreditat que era al·lèrgic, si en tenien o no coneixement els sanitaris que varen prestar assistència al Sr. Melchor. Acompanyat, el debat, en sí, a rel, precisament, d'anterior, haver-hi o no relació de causalitat entre l'assistència prestada i el traspàs.

A la pètita de la demanda, els actors interessen ser indemnitzats en la quantitat total de 232.345,43 €. amb més els interessos legals que pertoquen i que esmicolen de la següent manera: 229.000 € pel traspàs i 3.345,43 € per les despeses d'incineració, bitllets d'avió María Antonieta Fuzhou - Palma, segur de viatge, actes notarials i carta d'invitació de la vídua - la recurrent Sra. María Antonieta -. De la quantitat de 229.000 €, entenen que 62.500 € han de ser pel fill de 26 anys; 126.500 € per a la vídua i 40.000 pel pare.

Ambdues parts demandada i codemandada neguen la major; és a dir, que no haver-hi infracció de la lex artisen l'assistència prestada i, a més a més, la codemandada, planteja la causa d'inadmissibilitat o desestimació per falta de legitimació activa del pare en tant el poder aportat a les actuacions és insuficient per validar l'actuació dels procurador i lletrat. També, assenyala, que les despeses de viatge són improcedents, doncs, consta com a domicili del matrimoni un de l'illa de Mallorca.

SEGON.- Cal a dir, com a resposta inicial, que la legitimació ho és a partir de l'existència d'un interès legítim per tal d'interposar un contenciós administratiu. La seva falta és causa d'inadmissibilitat. La Sala s'hi ha pronunciat en diverses ocasions. Per no fer-ne una cita exhaustiva, assenyalarem, tan sols, la que dictàrem el dia 21 d'abril d'enguany, 2020, a les actuacions 65 de 2017, núm. 135, amb la mateixa composició de magistrats que dictem la present:

'En materia de legitimación activa, resulta indiscutido e indiscutible que se precisa la existencia de un interés legítimo, entendido como una relación material directa con el objeto del proceso, de forma que la eventual estimación del recurso le reporte un beneficio o le evite la causación de un perjuicio, de acuerdo con la constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el cual en la Sentencia de 27 de noviembre de 2012 (RC 2515/2009), tomando como referencia la Sentencia de 29 de junio de 2005 y otras, determina que:

'Debe recordarse a estos efectos, que la legitimación, que constituye un presupuesto inexcusable del proceso, según se deduce de la doctrina de esta Sala (STS de 14 de octubre de 2003 , de 7 de noviembre de 2005 y de 13 de diciembre de 2005 ), así como de la jurisprudencia constitucional ( STC 65/94), implica, en el proceso contencioso- administrativo, la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto ( SSTC 105/1995, de 3 de julio, F. 2 ; 122/1998, de 15 de junio, F. 4 y 1/2000, de 17 de enero , F. 4). El concepto de interés legítimo, base de la legitimación procesal a que alude el artículo 19 de la Ley jurisdiccional contencioso- administrativa, que debe interpretarse a la luz del principio pro actione que tutela el artículo 24 de la Constitución ( STC 45/2004, de 23 de marzo), equivale a la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta...'

La falta de legitimació que addueix la codemandada i a la qual no s'ha adhereix la demandada que omet qualsevulla cita al respecte, ho és en relació a què el Sr. Inocencio no ha constituït vàlidament la seva representació legal en la persona del seu net Geronimo. En concret, assenyala, el poder de representació fou atorgat en favor del procurador Sr. Cànoves Rotger i ho fou, exclusivament, ho reitera, dels altres dos. En conseqüència, el procurador no tenia poder suficient per interposar el contenciós en pro de l'al·ludit Sr. Inocencio.

Tesi que hem de rebutjar, doncs, en el foli 35 apareix l'apoderament de l'avi en favor del seu net. És un poder absolut si més no, però, contingui que és transmissible a 3rs, la qual cosa - aquesta última - no està permesa dins el nostre ordenament jurídic. Tot i així, l'Administració li va acceptar la seva legitimació - foli 339 de l'expedient - i també la Sala el 14 de desembre de 2017 mitjançant diligència d'ordenació del lletrat, havent-los, als tres, per presentats i part.

TERCER.- Els fets, no controvertits que exposarem a continuació, de forma molt resumida, es deriven del contingut dels folis 407 i 408 de l'expedient - informe del Servei d'Otorinolaringologia de l'hospital de Son Espases - 409 i 410 en relació a l'informe d'Infermeria i 462 i següents de l'informe de la Inspecció mèdica, tal com destaquen les parts litigants. No és discutible ni controvertit que:

1r.- El Sr. Melchor, de nacionalitat xinesa, acompanyat del seu fill Geronimo, el dia 13 de maig de 2015, sobre les 11 hores, va acudir a l'hospital de Son Espases (Palma). Presentava tumefacció cervical i supraesternal esquerra associada amb dolor retroesternal de dies d'evolució. Fou atès en el Servei d'Urgències. Abans de l'exploració se'l prengueren les dades a presència del seu fill, doncs, desconeixia l'idioma espanyol i, aquest últim, li feia de traductor.

2n.- Fins les 3 hores del dia següent, 14 de maig, va romandre a la planta baixa d'urgències en què fou traslladat a la 3era planta d'hospitalitzacions. Mentre era a la planta baixa li fou subministrat via intravenosa per degoteig, tal com consta a l'informe d'actuació mèdica de l'hospital de Son Espases - foli 407in finede l'expedient -: 'Se añadió tratamiento antibiótico y corticoideo intravenoso a los analgésicos y antiinflamatorios. El antibiótico seleccionado fue el amoxiclavulámico, fármaco de elección para las infecciones de cabeza y cuello por su amplio espectro de acción', com també, així resulta de l'informe d'èxitus, foli 189, 'Se le suministró Augmentine'.

3r.- A les 4 hores i 22 minuts, segons s'apareix de l'informe existent a l'historial mèdic - foli 115 - es va ressenyar: 'con dificultat conseguimos que nos deje pasar el antibiótico'. A la vegada, en el foli 118, 'marcadores de insuficiencia renal por una posible toxicidad tubulointersticial por penicil·lina (creatinina de 2 mg/dl)'

4t.- A les 7,20 hores del dit 14 de maig es va produir el traspàs del Sr. Melchor. Al seu fill se'l va telefonar a les 9 hores per tal que acudís a l'hospital on, allí, es va assabentar.

5è.- Un dia més tard, a instàncies del Jutjat d'Instrucció núm. 1 dels de Palma es va dur a terme l'autòpsia en l'Institut de Medicina Legal per part del metge forense Dr. Carlos Francisco.

6è.- De l'expedient s'extreu que el Sr. Melchor comptava amb dues històries clíniques en el marc del Servei de Salut de les Illes Balears, una a l'hospital comarcal d'Inca i altre a l'hospital universitari de Son Espases de Palma, ambdós a l'Illa de Mallorca. El primer d'ells s'havia iniciat el mes de maig de 2009, bàsicament en el servei d'Otorinolaringologia. En el seu historial, a partir del mes d'abril de 2011 hi havia constància que era al·lèrgic a l'amoxicil·lina com a resultat d'un quadre clínic que fou tractat amb Amoxiclav 875.

Hospital, el d'Inca, que li pertocava com a pacient donat que residia a Can Picafort dl municipi de Santa Margalida.

7è.- Interposada reclamació de responsabilitat patrimonial el 4 de febrer de 2016, fou iniciat aquest amb el nomenament de dos instructors successius i la petició de pràctica de proves. Sense constància que durant un període de 6 mesos hi hagués hagut qualque diligència o actuació en el si de l'expedient administratiu, fou interposat el present contenciós el 18 de gener de 2017 contra la desestimació presumpta de l'esmentada reclamació, per la ficció legal del silenci administratiu.

QUART.- Sense necessitat d'analitzar i argumentar ara sobre la doctrina de la responsabilitat patrimonial referida als casos de caire general ens hem d'endinsar, en canvi, en el què és, pròpiament, la responsabilitat patrimonial sanitària amb l'afirmació inicial que el servei públic sanitari ha de procurar sempre la curació del pacient.

És una obligació de medis i no una obligació de resultats; per tant, s'ha de partir que no tot resultat que succeeixi per l'atenció prestada es pot imputar a l'Administració sanitària, amb l'excepció, clar està, que la pràctica mèdica sigui incorrecta conforme a l'estat actual de coneixements. Reflexió i afirmació que serveis tant pel que fa al tractament que es dispensa com al de diagnòstic.

Tal i com vàrem recollir, entre d'altres, a la sentència núm. 221 de 30 de maig de 2017, actuacions 272/2015, en tesi que cal reiterar:

'como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, conviene tener en cuenta también que para estimar las reclamaciones de indemnización en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria, no resulta suficiente con que la existencia de la lesión se derive de la atención de esos servicios sanitarios, porque ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa de forma objetiva o por el resultado. Ya hemos dicho y lo hemos reflejado en la Sentencia nº 606/2012 de 4 de septiembre, que la medicina no es una ciencia de resultados, sino de medios, y la Administración, a lo que se compromete frente al paciente, es a poner a su disposición cuantos medios diagnósticos y terapéuticos sean necesarios y existen para curar, mejorar o paliar su enfermedad o dolencia.

Esa obligación de poner al servicio del paciente todos los medios, viene desglosada por la Jurisprudencia en los siguientes deberes:

-Utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento.

-Informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico.

-Continuar el tratamiento al enfermo hasta que pueda ser dado de alta advirtiendo de los riesgos del abandono del tratamiento'.

Una i altra vegada ens hem anat pronunciant sobre la doctrina que fonamenta les reclamacions de responsabilitat patrimonial sanitària. Per no fer-ne una cita exhaustiva, citarem, tan sols, la sentència núm. 115 de 9 de març de 2016 , dictada per aquest Tribunal a les actuacions 388 de 2014. Veiem:

'La pretensión indemnizatoria no se puede hacer descansar sin más en la doctrina del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, como si ello supusiera obligación de indemnizar siempre que el daño tuviese su origen en una intervención administrativa. En este punto, y en particular para los supuestos de responsabilidad sanitaria, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ha sido modificada en su art. 141 por la Ley 4/1999 , de modo que a su primer párrafo que rezaba: 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley', se le ha añadido: 'No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos', con lo que el principio de la 'responsabilidad objetiva' no alcanza para cubrir supuestos imprevisibles o inevitables, de tal modo que si los informes de la Administración atribuyen tal carácter a lo sucedido, sólo la prueba en contrario puede conducir a la estimación de la pretensión del particular'.

És rellevant, als dits efectes, la sentència dictada per la Sala Tercera del Tribunal Suprem el dia 14 d'octubre de 2002, en especial quan al 7è dels fonament de dret, digué:

'Aunque en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común redactado por Ley 4/1999, no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos'.

I segueix dient la referida, amb cita d'anterior del 22 de desembre de 2001, recurs de cassació 8406/1997, i on en ella:

'declaramos que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

La jurisprudencia ( Sentencias de 25 de enero de 1997, 21 de noviembre de 1998, 13 de marzo, 24 de mayo y 30 de octubre de 1999) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso.'

Altra sentència del Tribunal Suprem, aquesta de 15 d'octubre de 2007, reitera l'anterior doctrina:

'Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2007 (Rec.7915/2003), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03) y de 16 de marzo de 2005 (Rec.3149/2001) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'.

CINQUÈ.- Doncs bé, tal com hem remarcat a l'inici de l'anterior fonament de dret, la medicina no és una ciència de resultats, sinó de medis, y la Administració, al que es compromet en front del pacient, és a posar a la seva disposició quants medis i diagnòstics terapèutics siguin necessaris i existents per tal de curar, millorar o pal·liar una malaltia o dolència.

En el cas, s'ha atendre a sí l'atenció rebuda, és a dir, l'assistència sanitària en relació amb el diagnòstic fou o no correcta. No ho fou si s'observa que la mort del pacient, quasi immediata al seu ingrés en el centre hospitalari de Son Espases, es va produir com a conseqüència que a la planta baixa, en el Servei d'Urgències, li fou subministrada via intravenosa per degoteig penicil·lina. Tot i la constància, com apareix a l'historial de l'hospital comarcal d'Inca, que era, precisament, al· lèrgic a la penicil·lina.

Se'ns diu, si més bé, aquesta afirmació no ve adverada per cap tipus de prova, que en el moment de l'ingrés el fill del Sr. Melchor, que l'acompanyava per tal de fer traductor donat el desconeixement de l'idioma espanyol, ho va indicar expressament al metge que passava la visita i que, en aquells moments, li va sonar el telèfon mòbil i va abandonar la consulta per tal de parlar. Quan va retornar el metge, el fill, acompanyant i traductor, no va saber si ho havia anotat o no.

En canvi, si que ve adverat, que a l'historial metge del referit hospital d'Inca, des del mes d'abril de 2011, en concret el dia 12, constava la citada al·lèrgia - foli 91 de l'expedient: 'En tratamiento desde hace 4 días con amoxclav 875, observando erupción facial y prurito' 'Recomendaciones terapéuticas: Ciprofloxacino 500' que es un medicamento alternativo a la amoxicilina para los que son alérgicos a la penicilina'.

7 dies més tard, el 19 d'abril - foli 95 - en el mateix hospital fou expedit un informe d'oftalmologia d'urgències: 'Tras diagnóstico de sinusitis crónica y tratarse con amoxicilina / 6 h. (es alérgico) debuta con diplopía ojo izquierdo'.

El 26 d'abril, foli 101, es destaca: 'Varón de 51 años. Alergia a la penicilina. No hábitos tóxicos'. '...se inicia amox haciendo reacción alérgica con rush cutáneo e iniciando diplopía por paresia abducción ojo izdo que ha sido progresiva. Se sustituyó antibiótico por cipro que aún toma'.

El dia 2 de maig - foli 105 - es va reiterar la referida anotació.

Quasi tres anys més tard, el 28 de febrer de 2014, foli 121, es pot llegir a un informe d'alta del Servei d'Urgències: 'Antecedentes familiares y personales. Alergias medicamentosas: Al Clamoxil'.

És més que evident que els medis per tal d'evitar el que va succeir no es posaren adequadament. Veiem com el Dr. Marcos va assenyalar, a preguntes de la lletrada de la part codemandada Zurich, 'Tenemos acceso de manera remota a la historia de salud, a la historia de otros hospitales, si hubiera tenido conocimiento, ante la duda no lo hubiéramos administrado'.

També, en la gravació de la prova, apareix la testifical del Dr. Carlos Francisco, metge forense que va practicar l'autòpsia. Entre d'altres consideracions, digué: 'creo que el servicio de historias clínicas no ha trabajado de una forma adecuada'.

A rel de les històries clíniques, el Dr. Roman, perit de la part codemandada, va afirmar que sí, que a Madrid ho podia fer però que, aquí ho ignorava.

El perit, Dr. Simón, interrogat sobre si era o no responsabilitat de l'hospital d'Inca remetre al pacient a Al·lergologia, va afirmar que sí que ho hagués estat, necessari. Va respondre en idèntic sentit que el Dr. Marcos: 'Si yo tengo la conciencia de que ese enfermo tiene la probabilidad de eso, le daría un antibiótico que no fuera amoxicilina'.

En definitiva, se'l va subministrar penicil·lina i la mort es produí a resultes d'un shock anafilàctic. Afirmació que resulta, sens dubte, a més de tota la prova practicada, del fet que així expressament consta a l'informe d'actuació mèdica de l'hospital de Son Espases - foli 407 in fine de l'expedient - Se añadió tratamiento antibiótico y corticoideo intravenoso a los analgésicos y antiinflamatorios. El antibiótico seleccionado fue el amoxiclavulámico, fármaco de elección para las infecciones de cabeza y cuello por su amplio espectro de acción', com també, a l'informe d'èxitus, foli 189, 'Se le suministró Augmentine'.

En el foli 120 de les diligències prèvies aixecades pel Jutjat d'Instrucció núm. 1 dels de Palma apareixen les conclusions i valoracions medico forenses anotades - foli 298 de l'expedient -:

'se objetivan datos como hipertenso, sudoroso, taquicárdico, hipoglucémico, agresivo, poco colaborador y retirándose las vías. Por todo ello se puede concluir que el finado estaba siendo consciente de que, a sabiendas de que era alérgico a penicilina, se le estaba pautando ese antibiótico, no pudiendo comunicarse por la barrera idiomática. Por ello, y tras el paso de la penicilina al sistema circulatorio a las 4:22 de la mañana, se desencadena una reacción alérgica a la amoxicilina que termina en un shock anafiláctico, cuyos datos inespecíficos en el cadáver acaba éste por ser remitido al IML (Instituto de Medicina Legal) para autopsia por sospecha de criminalidad. Siendo los hallazgos del tromboembolismo, el edema cervical, la sangre diluida e hiperoxigenada, así como la hipoglucemia y la hipertensión son marcadores de anafilaxia'.

Va afegir el Dr. Carlos Francisco, a la prova practicada en audiència que:

'estaba claro que el señor tenía una alergia a la penicilina importante, lo amplié con los hallazgos histopatológicos de los órganos estudiados y cortados, donde se descarta cualquier otro tipo de lesión importante que pudo haber provocado la muerte, con lo cual, nada de molestias cervicales en estudio y en las consideraciones, lo digo, creo que queda claro'.

En conseqüència, la resolució administrativa impugnada no és conforme amb l'ordenament jurídic. Haver-hi un funcionament anormal de l'Administració sanitària - IB-SALUT - , incapaç de gaudir d'una base de dades comunes amb un sol historial clínic pels pacients dins el seu àmbit territorial, i fins i tot limitat a l'illa de Mallorca. No fer-ho així, suposa descarregar sobre les espatlles del pacient el subministrament de dades, la qual cosa, de vegades, donades les característiques del cas - accidents, etc. - ho fa totalment impossible i/o inviable.

Ja ho hem avançat abans, l'exigència és de medis no de resultats i, aquí, no es varen posar els medis per evitar el que, malauradament, va succeir. Afirmació que comporta l'estimació del recurs contenciós administratiu. Estimació que, a continuació en el pròxim fonament de dret, la fixarem com a total o parcial en funció del quantum indemnitzador que considerem com el més adequat.

SISÈ.- En relació al quantum indemnitzador, tal i com resulta de la pètita de la demanda, els actors interessen ser indemnitzats en la quantitat total de 232.345,43 €. amb més els interessos legals que pertoquen i que esmicolen de la següent manera: 229.000 € pel traspàs i 3.345,43 € per les despeses d'incineració, bitllets d'avió María Antonieta Fuzhou - Palma, segur de viatge, actes notarials i carta d'invitació de la vídua - la recurrent Sra. María Antonieta -. De la quantitat de 229.000 €, entenen que 62.500 € han de ser pel fill de 26 anys; 126.500 € per a la vídua i 40.000 pel pare.

El lucre cessant l'observen, a l'atressí sol·licitant la prova, des de la perspectiva de l'edat que tenia el Sr. Melchor, 51 anys, i que estava, doncs, en edat laboral amb més els perjudicis que havia tingut que suportar el seu fill en tant s'havia fet càrrec del negoci familiar.

És rellevant als dits efectes, en qualsevol cas, tot i que la demanda té una extensió de 37 folis, que en cap moment es fa referència a la indemnització. Tal com ho hem dit, és a la pètita i a l'atressí interessant el període probatori que es remarca aquella. Després, a les conclusions escrites, en el punt 6.7, parlen d'una avaluació econòmica de la responsabilitat - unes breus línies - sense cap mena de concreció. En concret:

'La tabla de valoración del daño corporal que se aplica en accidentes de tráfico, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial se invoca por analogía, con carácter orientativo. Entendemos que la gravedad del caso, una muerte por mala praxis de una persona en plena edad laboral, 55 años, (Documento núm. 11 de la demanda - vida laboral del fallecido -) que deja un hijo que estaba estudiando en la universidad la carrera de económicas (Documento núm. 9 de la demanda) y que debe dejar los estudios para hacerse cargo del negocio familiar, entendemos que son factores que deben ponderarse a la hora de fijar la indemnización'.

Cap al·lusió a allò que sol·licitava a la pètita de la demanda en relació a altres despeses com a les derivades d'incineració, bitllets d'avió María Antonieta Fuzhou - Palma, segur de viatge, actes notarials i carta d'invitació de la vídua.

En conseqüència, desestimem la petició relativa al lucre cessant que ve despullat de qualsevulla consideració ni anàlisi documental, i que engloba un total de 3.345,43 €, per les despeses d'incineració, bitllets d'avió María Antonieta Fuzhou - Palma, segur de viatge, actes notarials i carta d'invitació de la vídua, la recurrent Sra. María Antonieta -.

Pel que fa a la indemnització pel luctuós succés, calgui dir que en principi no és necessari anar als barems anuals que determinen el seu import o el de les lesions i les seves seqüeles; no obstant, de forma reiterada pel Tribunal hi hem acudit, ja que hem d'entendre que per a una correcta valoració ha de prendre's en compte, analògicament, els criteris establerts en el Barem inclòs com a annex a la Llei 30/95 d'Assegurances Privades, que si bé no és d'aplicació preceptiva a les reclamacions de responsabilitat patrimonial com la que ens ocupa, la veritat és que el seu ús s'estén més enllà dels casos en què la seva aplicació és obligatòria, en atenció a les seves virtuts d'objectivitat i primacia. No obstant, ho reiterem, no és preceptiva la seva aplicació.

Donades les circumstàncies del cas, la quantitat que entenem nosaltres com a més adient i que li pertoca percebre als actors, de forma global, és la de 100.000 € amb més els interessos legals guanyats des del dia de la reclamació prèvia i fins el seu efectiu abonament. Quantitat global que es desglossa de la manera següent: 31.500 € pel fill; 58.500 € per la vídua i 10.000 € pel seu pare.

SETÈ.- No es fa imposició de costes processals de conformitat amb l' article 139 de la Llei Jurisdiccional, en la mesura que l'estimació és parcial. Cadascuna de les parts abonarà les causades a la seva instància i les comunes per meitat.

VIST els articles esmentats i d'altres disposicions de caràcter general

Fallo

PRIMER.- ESTIMAR parcialmentel present recurs contenciós administratiu, prèvia la desestimació de la causa d'inadmissibilitat plantejada per la part codemandada.

SEGON.- DECLARARinadequats a l'ordenament jurídic els actes administratius impugnats els qualsANUL·LEM.

TERCER.- DECLAREMel dret dels actors a ser indemnitzats per l'Administració demandada en la quantitat de100.000 €amb més els interessos legals guanyats des de la data de reclamació, en via administrativa, de responsabilitat patrimonial, i que es desglossa de la manera següent 31.500 € pel Sr. Geronimo; 58.100 € per la Sra. María Antonieta i 10.000 € pel Sr. Inocencio, fill, esposa i pare, respectivament, del Sr. Melchor, condemnanta la demandada a estar i passar per la present declaració.

QUART.- No fem imposició de costes processals. Cadascuna de les parts abonarà les causades a la seva instància i les comunes per meitat

Contra la present hi cap recurs de cassació per a davant el Tribunal Suprem en el termini de 30 dies comptador des del següent a la notificació de la sentència y conforme als requisits de forma contemplats als articles 86 i següents de la Llei jurisdiccional, segons la modificació operada per la reforma de la Llei orgànica 7/2015, de 21 de juliol i amb més l'acord del Consejo General del Poder Judicial de 19 de maig de 2016, publicat que fou en el BOE núm. 162 de 6 de juliol de 2016.

Si el recurs hagués de fundar-se exclusivament en infracció de normes emanades de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, serà competent aquest Tribunal.

Així per aquesta nostra sentència ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Llegida i publicada que ha estat l'anterior sentència pel Magistrat d'aquesta Sala Il·lm. Sr. Gabriel Fiol i Gomila ponent a aquest tràmit d'Audiència Pública, dono fe. El Secretari, rubricat.